民法研究的几点思考

一、民法学习的几点思考（论文文献综述）

许璐^[1]（2021）在《高空抛物侵权责任制度研究》文中进行了进一步梳理现阶段,高空抛物行为频频发生,对公共安全的威胁在一定程度和范围上普遍存在,侵害公众的人身和财产权利。根据是否可以确定实际加害人,高空抛物侵权分为可以确定和不能确定实际加害人两种类型。对于可以确定实际加害人的情形,依据现行法的规定处理即可。本文所论述的高空抛物侵权责任是指无法确定实际加害人的情形。现行《民法典》的相关规定延续了《侵权责任法》的立法思路,在复制的基础上有所补充和延伸,但修法后,案件审理仍然过于依赖法官的自由裁量权,因价值观的不同,同案不同判时常发生,如何更好地处理此问题,实现社会公平正义,是一大难题。本文拟通过分析现行高空抛物侵权制度的相关规定,寻找解决问题的方法,从而对我国高空抛物侵权责任制度的完善有所帮助。本文除引言之外,分为以下四部分内容。第一部分简要论述高空抛物侵权责任制度的理论性内容。首先,对高空抛物侵权责任的概念和特征进行分析。其次,运用比较分析和逻辑分析的方法,与共同危险行为、建筑物及其他设施致害责任加以辨析。最后,从高空抛物侵权责任制度的法理基础角度出发,简要介绍我国关于此制度的理论学说,并分析此制度存在的合理性及价值意义。第二部分主要论述我国高空抛物侵权责任制度的现状及存在的问题。分析了我国立法现状对此制度的关注重点在于损失的责任主体、责任形式等问题,但对于司法现状中所关注的重点,包括建筑物使用人的范围、举证责任分担、补偿责任标准、免责事由、建筑物管理人的安保义务及责任等问题缺乏细化,导致审判结果大相径庭,只有明确这些问题,才能进一步完善我国高空抛物侵权责任制度。第三部分是对域外高空抛物侵权责任制度进行分析,并阐述了国外立法对我国立法的启示。该部分分别归纳了大陆法系和英美法系中几个代表性国家对高空抛物侵权责任制度的立法规定,并发现其在建筑物使用人责任、安保义务方面的先进性,为我国高空抛物侵权责任制度的立法完善提供借鉴。第四部分是关于我国高空抛物侵权责任制度的完善建议。该部分从完善建筑使用人责任和建筑物管理人的安保义务及责任两方面提出了完善建议。主要体现在以下几点:一是限缩建筑物使用人的范围,包括如何界定可能加害和建筑物使用人两方面,以避免被告的过度扩大。二是弱化建筑物使用人的举证责任。综合考虑损害程度、双方的经济状况、获取证据的难易程度合理分配举证责任。证据提供的形式方面,允许采取多种法律证据的来证明自己没有加害行为,同时,将部分能缩小责任主体的证据采集,转移给物业服务企业、公安等机关。三是细化建筑物使用人的补偿责任。包括明确补偿范围、补偿比例和责任划分。四是细化建筑物使用人的免责事由。结合司法实践将较为常见的抗辩事由明确列出,对于一些特殊情况,也可以设置减免事由。五是建筑物管理人的安保义务及责任方面,主要从细化安保义务的具体内容,量化违反安保义务的判断标准以及明确其责任形态及范围三个方面提出了完善建议。

柴恭宇^[2]（2021）在《生态破坏侵权责任构成要件研究》文中认为如何恰当地运用侵权法调整生态破坏行为,一直以来是一个争论不休的问题。生态破坏侵权责任的构成要件,即生态破坏行为的界定、归责原则、因果关系的判断以及损害结果的范围,即使是在将生态破坏侵权责任作为特殊侵权责任写入《民法典》后,学术界针对该问题的争论也未曾停止。关于生态破坏的内涵和外延,学术界对该问题大致有两种认识:多数观点采取“物质资源索取说”,少数观点采取“环境公益侵害说”。从《民法典》对生态破坏侵权责任的制度设计来看,《民法典》更倾向于采取“环境公益侵害说”定义生态破坏。结合支持该说的学者的观点,可知生态破坏至少包含两个特征,即生态破坏的原因行为既可以包含破坏生态环境的行为,也包括污染环境的行为;生态破坏的侵害客体为生态系统,也就是环境公益。从外延上看,以环境污染为原因行为的生态破坏侵权责任与环境污染责任较难以区别,因此界定生态破坏的内涵具有重要意义。关于生态破坏侵权责任的归责原则,学界有过错责任原则和无过错责任原则两种观点。生态破坏侵权责任具有不同于其他的危险责任的特殊性,与无过错责任的规则和原理不相适应。应当认为过错责任原则更加适应目前的制度设计,无论是在理论上,还是在立法、司法实践中,都体现了这样的倾向。将生态破坏侵权责任解释为过错责任原则,符合实质正义的价值理念。关于在生态破坏侵权责任中如何判断因果关系的问题,实际上是《民法典》第1234、1235条的规定是否可以与第1230条衔接的问题。依法条是否可得衔接,共衍生出四种观点:因果关系倒置、因果关系推定、因果关系一般规则和因果关系转换。认为可以衔接的学者都忽视了生态破坏侵权责任作为一种“公法责任”具有不同于民法原理的特殊之处,强行适用《民法典》1230条将会造成侵权法体系崩溃的后果。因果关系一般规则和因果关系转换的观点各有优劣,考虑到目前的立法和司法的现状,采取因果关系一般规则的观点更加合理。生态破坏侵权责任中损害的范围与侵权法的一般规则有所不同。生态破坏侵权责任中损害的范围应当拓展,但应当限于相当因果关系和法规目的,即《民法典》第1234、1235条规定之内容。损害的类型应当严格限制在这个范围之内,禁止扩大解释。另外,《民法典》第1234条规定的生态修复责任和第1235条规定的损害赔偿的类型属于民法上不同于传统制度的全新的规范。生态修复应当以生态“基线”为核心进行修复,特殊情况下可以灵活调整修复的标准和方式。损害赔偿的数额应当以完全损害赔偿为原则,对于涉及生态价值评估的部分,损害应当有法官依评估结果为核心结合法规目的进行综合判断;对于其他部分,应当考虑“合理性”因素。总之,法官对损害数额的判断享有自由裁量权。

朱淑华^[3]（2020）在《搜狗诉百度不正当竞争纠纷案评析》文中进行了进一步梳理我国新《反不正当竞争法》为我国市场经济的健康、稳定发展提供有力法律保障,在本法第12条对互联网不正当竞争行为进行列举。但是当互联网在不断发展,竞争模式也不断创新,第12条不能完全涵盖新出现的网络不正当竞争行为,实践中产生了一些难题。本文针对搜狗公司诉百度公司不正当竞争纠纷案展开了一系列研究,以期对问题的解决提供建议。本案经历了一审、二审两个审理程序。在审理过程中,主要存在四个争议焦点:一是不正当竞争关系的认定;二是超出法条列举外的不正当竞争行为不正当性的认定;三是作为不正当竞争纠纷案件当事人的举证责任划分;四是关于被告如何承担责任的问题。本文综合分析案件,最终得出以下结论:第一,不管是在立法还是在司法实践中,对不正当竞争纠纷案件中竞争关系的认定都作了广义理解,即在不完全相同的行业内,也能构成竞争关系;第二,不在法条列举范围内的竞争行为,可根据一般条款,综合考虑多种因素对是否具有不正当性进行分析;第三,根据我国民事诉讼法的规定,原告应当对侵权案件的三个构成要件举证证明,而被告既可以举证证明构成要件不成立,还可以举证证明行为具有正当性,以证明不存在不正当竞争;第四,要注意区分原告受到损害和损失的区别,在缺乏具体的赔偿规则时,也可以参照其它法律规定,例如专利侵权和商标侵权等进行计算。对于法定赔偿是否有必要尽管存在争议,但是当前其仍旧能发挥出相应的作用。法官在酌定赔偿额时,也需要参考多种要素,让赔偿能规制行为又展现出公平的原则。

王金金^[4]（2020）在《知识产权法院的设立与完善研究 ——以技术为研究线索》文中进行了进一步梳理在我国经济发展和科技进步的同时,知识产权的保护越来越受到公众的重视。随着我国司法体制改革,知识产权法院应运而生。知识产权法院作为新型专门法院,专门处理特定的知识产权案件。就目前来说,我国知识产权法院的制度设置和运行模式在一定程度上提高了知识产权案件的审判质量和审判效率。伴随着制度改革的阶段性成功,知识产权法院运行中存在的不足之处也逐渐显露。文章以知识产权法院为研究对象,以技术为研究线索,分析知识产权法院设立的原因及其审判程序上的特殊性,并针对知识产权法院运行中存在的问题,提出合理的完善方案。由于某些知识产权案件技术性较强,所以在相关技术性事实的认定问题上使得法官难以做出准确判断。知识产权法院对于知识产权案件的技术性难题,解决途径是单一的,而配套设置的技术调查官制度也一直被各界质疑。知识产权法院目前只受理部分技术性较强的案件,而不是综合受理所有知识产权案件。知识产权法院不仅没有做到民事、行政、刑事案件的“三审合一”,也没有做到专利案件、商标案件和着作权案件的“三案合一”。而且,由于知识产权法院目前的建制等同于中级人民法院,其同时会受理一审和二审的上诉案件,导致知识产权案件的审判没有形成完整的审判体系。这些问题的存在是因为知识产权法院刚刚设立,还处于起步阶段,我们应当给予其成长的空间。关于技术调查官制度与知识产权法院的管辖设置问题,需要针对制度设计存在的不足之处分析其根本原因,并提出对知识产权法院未来成长的合理化建议。从当前知识产权法院的机构设置以及案件管辖来看,在一定程度上与当前的经济环境和司法环境是相匹配的,能够实现司法资源利用率和司法效率的最大化。我们不能因为其存在不足之处而一味批判,同时也应当考虑到当前制度设计的合理性。但对于知识产权法院将来的发展,我们应当也必须在初见端倪之时未雨绸缪,考虑完善之路。首先,技术调查官的定位问题应当予以明确且规范的确定,而且应当公开技术调查报告以彰显司法公信力。其次,知识产权法院当前的管辖范围是充分考虑了知识产权案件技术性强的特点而设计的,值得肯定的是这种制度设计在当前是最合理、最能实现司法资源合理配置的,但是随着知识产权法院的逐渐成熟,应当一步步完善知识产权法院的管辖范围,直到完成“三审合一”、“三案合一”和“完整的审判体系”目标。

何勤华,周小凡^[5]（2020）在《我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略》文中研究说明2019年12月23日,全国人大常委会十五次会议做出决议,拟将《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源,清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后,我国对德国民法的吸收也一直延续至今,并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国,既有《德国民法典》本身的优势,也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且,这一过程作为世界法律文明交流的体现,对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久,更能为后世所用,仍值得进一步思考。

姚洁^[6]（2020）在《新时代我国乡规民约建设研究》文中研究说明我国自古以来就是一个乡土社会为主的国家,绝大多数人口依托家族生活在广大的农村。乡规民约和国家的法律相辅相成,规范着村民言行,维护着乡村的秩序与安宁。从周代开始,乡规民约不断发展,延绵几千年,形成了我国乡村治理的特色,也积累了丰富多彩的乡规民约文化,如《周礼》、《吕氏乡约》、《南赣乡约》、《复乡职议》等乡规民约,对中华民族的存续和发展起了重要的作用。1949年10月新中国成立以来,特别是十一届三中全会后,我们党非常重视乡规民约在乡村治理中的作用,在政治道德、环境保护、家庭美德、邻里关系、移风易俗、乡风文明、社会治安、公益事业等方面形成了比较完善的乡规民约,既继承了传统美德,又反映了现代价值,发挥了涵养新风正气、引导民风民俗、化解矛盾纠纷、调适人际关系、规正村民言行、维护社会秩序、培育乡村精神的积极功能。当前随着我国改革开放的深入发展,农村出现了许多新情况和新问题,家族控制力下降,阶层分化固化明显,社会治安也不理想,人际关系出现变异,“三种势力”向基层渗透,红白喜事大操大办,要求我们在乡村治理中加强乡规民约建设。在新时代完善和发展乡规民约,就要动员村民广泛参与,回归乡村自治本位,在乡规民约中增加符合现代价值和时代要求的新内容,利用乡规民约,宣传党的惠民政策,针对城中村、边境村、涉外村、问题村的具体情况,突出乡约特色,达到精准治理的目的。同时,要创新践行乡约的形式,把重点放在乡约的落实上,使每个人都成为乡规民约的制定者、维护者和践行者,以实现乡村善治的目标。

李海峰^[7]（2020）在《核心价值观的司法维护研究》文中研究表明核心价值观是以国家为主导或者得到国家明确支持的一国内所取得共识的价值观或者价值观集群,社会主义核心价值观是我国当下历史阶段的国家核心价值观。核心价值观的形成需要较为稳定的政治秩序、有力的民意统合和代表主体以及相对稳定且具有延续性的文化观念,并经由特定的程序和方式得以判断、筛选和确认。核心价值观具有意识形态性、相对稳定性和非法律规范性,核心价值观是政治共同体的价值观共识,其不具有绝对普世性,而具有民族性和国别性。核心价值观并不提供具体的行为模式,也不直接包含任何法律后果。核心价值观内部由价值和价值发挥向度两个要素构成,内部价值间具有不可通约性。核心价值观与道德、法律原则和公共政策的关系共同构成了核心价值观的主要外部关系。核心价值观需要借助司法活动维护其权威性,需要经由司法活动具象化,需要通过司法活动处理内外部冲突,使其能够有效地作用于社会生活。核心价值观的司法维护具备充足的理论支撑、规范依据和现实动力。理论支撑层面,核心价值观的司法维护具有历史普遍性,司法程序中无法绕开的价值判断为司法维护核心价值观提供了必要的理论依据和制度空间。核心价值观的司法维护与司法功能的稳定有效发挥之间内在契合,并且两者之间能够双向塑造。规范依据层面,在现行宪法第24条第2款规定的国家倡导社会主义核心价值观的宏观体系之下,司法机关应当根据其在国家宪治体制框架中的角色定位发挥维护核心价值观的积极作用,已被制定法所识别的核心价值观也需要在司法程序中适用以维护核心价值观的权威。现实动力层面,社会多元的价值观需要司法活动予以整合,社会主流价值取向需要司法活动予以引导,司法维护核心价值观是国家价值观统合的需要,有助于推进和完善中国特色社会主义司法制度的构建。司法机关作为国家的审判机关,通过裁判案件定分止争,在整体意义上起着维护国家统合和社会整合的功能,在具体社会系统运行和共同体生活维系意义上扮演着维护社会公平正义和保障个人权利的角色,司法维护核心价值观有其独特的方法。司法机关通过对核心价值观的司法转译、司法适用、司法调和以及司法宣示四种方法发挥维护核心价值观的积极作用。司法机关使用司法转译方法,将核心价值观从政治话语转译为规范话语,并具体通过司法解释、司法解释性质文件和指导案例对核心价值观进行具体的转译;使用司法适用方法,将已经规定入法律规范的核心价值观作为裁判依据进行解释性适用,将尚未规定入法律规范的核心价值观作为说理依据进行论证性适用,在法律规范有漏洞时对核心价值观进行填补性适用;使用司法调和方法,将核心价值观的内部潜在张力和外部角力汇集于司法场域,对其进行价值调和;使用司法宣示方法,并具体通过典型案例、司法调解、司法建议、司法救助等方式,起到宣示核心价值观的积极作用。根据司法机关有无在司法行为中明确使用核心价值观可以把核心价值观的司法维护划分为核心价值观的隐性抽象维护和显性具体维护,两者在本质上维护核心价值观的功能趋同,在顺位上核心价值观的隐性抽象维护要先于显性具体维护,在司法机关无力或者不具备条件对核心价值观进行显性具体维护时,应当优先考虑核心价值观的隐性抽象维护。在效果上核心价值观的显性具体维护强于隐性抽象维护,通过司法机关明确使用核心价值观,更能够凸显核心价值观的重要性和权威性,更能够使核心价值观具象化。司法机关和司法人员维护核心价值观时应当秉持积极的维护立场,但在具体司法技术的使用上应当保持谦抑,应当以案件审理为中心维护核心价值观,必须接受司法程序的约束,在符合形式正义的情况下维护核心价值观。核心价值观的适用禁止向一般法律条款逃逸,不宜脱离具体规则阐释核心价值观,对突破现有法律规则而使用核心价值观应当设置严苛的条件,应当承认司法资源和能力的有限性,不能逾越司法的供给能力。从对当下司法实践的实证分析来看,司法机关对核心价值观的维护已经在各项司法活动中展开,但现有司法实践对核心价值观的维护也存在很多问题,一是司法维护核心价值观的意愿不足,二是核心价值观的司法适用混杂不清,三是裁判中核心价值观的适用过于粗糙。存在这些问题的主要原因包括司法人员对核心价值观的理解不够准确,未充分掌握核心价值观司法维护的方法,核心价值观司法适用尚缺乏统一的标准,以及司法资源和司法供给能力的有限性。针对这些问题,本文提出了完善核心价值观司法维护的思路。一是切实增强司法维护核心价值观的意愿和能力,二是统一核心价值观的司法适用尺度,三是正确使用司法维护方法对核心价值观进行立体维护,四是有效平衡司法供给能力与核心价值观维护。

韩伟^[8]（2019）在《第三方物流合同的商法调整》文中研究表明当今世界的物流行业已经进入了“第三方物流”时代,第三方物流是一体化、系统化、个性化的新型商业服务模式,起源于企业物流业务的外包需求。然而与西方国家的第三方物流发展已经进入成熟期不同,中国的第三方物流仍处于起步期,不仅理论与实务对第三方物流的概念尚未达成一致认识,立法对第三方物流的调整也表现出碎片化、立法层级低、针对性不强的缺陷。从第三方物流合同的法律调整出发,由于第三方物流合同具有长期性、动态性、复合性、信息性、程式性与专属性属于商事合同,且民、商法调整在基本原则、主体规则、行为规则、责任规则等方面都存在差异,所以对第三方物流合同的调整应当由商法完成。围绕合同的要素以及不同阶段进行分析,第三方物流合同的商事特殊性及与其相关的现行法所存在的局限性和法律完善需求昭然若揭。第一是第三方物流合同订立的商事特殊性。与一般民事合同不同,第三方物流合同的订立方式主要是竞争缔约和附和缔约。其中竞争缔约是以竞争方式订立第三方物流合同,第三方物流合同的竞争缔约主要采取的是招标与投标方式,对此《合同法》以及《招标投标法》的规则都无法满足第三方物流合同的商法调整需求。附和缔约是以格式条款订立第三方物流合同,对此,《合同法》在格式合同使用人、格式合同缔约过程与结果、“格式之战”等规定上都存在不足。第二是第三方物流合同履行的商事特殊性。第三方物流合同基本上都是涉他合同,且往往既是向第三人履行的合同,又是由第三人履行的合同。对于这类合同,检验、履行标准不一致时应当如何处理,以及不同的第三人之间是否存在合同义务,当前立法并没有明确的规定。第三是第三方物流合同变更与转让的商事特殊性。由于第三方物流合同具有开放性与继续性的特点,所以对于第三方物流合同的完善,立法应当从提高效率和尊重商业判断两方面入手。第四是第三方物流合同的解除的商事特殊性。第三方物流合同的解除与一般民事合同存在诸多共性,但是在预告解除、任意解除与非任意解除等规则方面,第三方物流合同需要与一般民事合同相区别,尤其是任意解除制度,该制度在第三方物流合同之中应当被限制适用。第五是第三方物流合同终止的商事特殊性。第三方物流合同的终止需要重点解决交易习惯与民事一般法存在冲突时的法律适用问题,同时关注交互计算规则的适用。第六是第三方物流合同责任的商事特殊性。第三方物流合同违约从归责原则、责任制度形式、赔偿范围、责任赔偿限制到责任期间都存在商事特殊性,第三方物流合同的责任体系是独立的商事责任体系。对于当前中国第三方物流合同法律规范的完善问题,理论上存在制定单独的《第三方物流法》、对现有法律规范逐一完善、在《合同法》中将第三方物流合同有名化三种立场,其中将第三方物流合同有名化应当是最佳选择。从第三方物流合同的商事特殊性出发,第三方物流合同有名化的具体方案应当包括规范概念的选择与界定、合同主体的法律地位条款、与合同订立有关的条款、与合同履行有关的条款、与合同变更与转让有关的条款、与合同解除有关的条款、与合同终止有关的条款、与合同责任有关的条款的完善等几个方面。

卢迎^[9]（2019）在《商事习惯适法性判定标准研究》文中进行了进一步梳理《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显着趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。

陈冲^[10]（2019）在《中国证券市场中小投资者私权利保护研究 ——以投服中心为研究视角》文中研究表明我国证券市场构成中,中小投资者占比九成以上,持股市值达半数,却贡献了八成以上的交易额。从绝对值来看,中小投资者数量超2亿,以三人之家的标准计算,保护中小投资者利益是保护了超2亿中产家庭、超6亿的中产群体利益,对于维护国家稳定、社会和谐也有重要意义。在实践中,中小投资者却是最容易受到权利侵害的群体,主要原因有三:一是立法对于中小投资者保护的目标属于“符号性”目标,是发展资本市场顺带实现的附属性目标;二是立法没有对于中小投资者如何保护做出具体规定,实践中中小投资者寻求保护也处处碰壁;三是长久以来对于资本市场治理以公权力为主导,对于中小投资者也是公权力保护为主,没有发挥权利主体的积极性和能动性,对于私权利的保护长期处于抑制状态。随着国家设立投服中心作为专门的中小投资者保护机构,通过其公权力背景和市场地位优势,发挥中小投资者的示范、引领作用,唤醒中小投资者权利意识,并联结自上而下的公权保护和自下而上的私权利保护。本文结合我国中小投资者保护现状和投服中心运行的体制机制,探索适合我国资本市场和法治社会发展的中小投资者私权利保护模式。本文共七个章节,其中第一章为绪论,主体为五个章节,第七章为结论。绪论部分主要阐述本文选题的背景和研究意义,从文献角度梳理了中小投资者保护的概念和法理发展,从投资者保护到中小投资者保护的应然性和必要性研究,以及中国证券市场发展与中小投资者保护研究,推演出我国中小投资者保护水平落后的原因在于公权力保护不足、执法激励不足,现有保护体系的不完备推导出需要强化对私权利的保护,并由权利主体行使保护的权利。而由于中小投资者分散化的特征导致个体行使私权利的成本高,因此需要由专业保护机构引领行权:一方面引导投资者以股东身份和投资者身份积极行使防御性权利;另一方面在权利受到人为损害时积极行使救济性权利。进而希望达到的目标是:权利人通过行使自己的权利来维护法律,并通过法律来维护资本市场不可或缺的秩序。第一章为理论基础研究,界定证券市场中小投资者的范围和概念,区分金融消费者、中小股东、个人投资者及流通股股东等概念,对中小投资者的持股比例和金额做出限定。研究私权利的概念、投资者私权利的内涵和特征,论证保护投资者私权利与我国证券市场法治理念的契合。从维护社会稳定、中小投资者私权利易受侵害以及私权利保护制度的缺失角度,论证中小投资者保护应然性的法理逻辑。对于我国证券法实施机制下的行政保护、市场保护和司法保护进行评析,推演出赋予性公权力保护不足和内生性私权利保护必要的法理逻辑,对中小投资者私权利保护的制度建设和创新模式做出思考。第二章为机构引领下的中小投资者私权利保护制度构建,并研究投服中心作为引领机构的角色和功能定位。目前我国中小投资者私权利保护的困境在于:一方面,中小投资者长久以来对于公权保护的倚重、在资本市场中的投机心理及用脚投票、缺乏股东权利和本位意识,导致其缺乏私权利保护的意识;另一方面,中小投资者由于信息弱势、缺乏公司治理的参与能力以及私法救济的专业能力,导致其缺乏私权利保护的能力。破解之道在于通过机构示范引领养成其私权利行使的意识和能力实现事前保护、构建证券民事纠纷多元解决机制实现事中保护,以及完善证券民事诉讼实现事后保护的全链条保护模式。同时注重专业引领机构的培养,明确其性质、法律定位、行为模式和监督与激励机制,有序推进中小投资者私权利保护的中国新模式探索。最后通过细化对中小投资者权利的各项指标实证分析,以及投服中心对于各项指标提升所发挥的作用,检验我国中小投资者私权利保护的实践效果。第三章横向分析各法域中小投资者保护引领机构的组织和行为模式,主要对比了四个法域的投资者保护模式:一是美国ISS引导的股东积极主义、律师主导的私权利行使以及非营利组织对于投资者权利的保护;二是韩国PSPD的行为模式和对于中小投资者保护起到的引领作用;三是台湾地区投保中心的功能与运行机制,及对我国大陆投保中心的启示与反思;四是香港地区证监会、市场失当行为审裁处以及司法规制对中小投资者保护的作用,研究我国在制度建设中可借鉴、可吸收的有益成分。第四章探讨中小投资者私权利保护的防御性机制,主要从股东积极主义的角度通过引领示范使中小投资者通过持股行权参与公司治理,从损失防范的角度维护法益。研究公司法和证券法中规定的的法定股东权利和投资者权利,分析中小投资者行权的难点,结合投服中心的示范性行权以及征集代理权等,唤醒和引导中小投资者的股东意识。同时研究投服中心在持股行权和代理行权中的法律和制度障碍,以及选择性行权中存在的问题,并对投服中心引领行权、示范行权的行为模式提出建议。通过让中小投资者知晓权利、敦促上市公司与中小投资者互动、为中小投资者行权创造制度性条件,并逐步扩展引领机构的行权保护范围,达到进一步提升证券市场中小投资者私权利保护的目的。第五章探讨中小投资者私权利保护的救济性机制,主要通过多元纠纷化解和证券民事诉讼的角度研究中小投资者对于损失填补的法益修复。中小投资者私权利的核心和落脚点是财产权利,相较于上市公司的实际控制人,中小投资者更关注于投资的当下收益与可预期收益,以及一旦发生因人为欺诈产生的损失,如何进行损失弥补。投资者为追求经济利益而入市,最佳的救济性保护是给予受损投资者经济补偿,使之恢复原有经济利益。本章节主要分三个部分:一是证券民事纠纷的ADR机制,讨论投服中心整合现有的调解、仲裁等诉讼外纠纷解决的渠道,以及现有的先行赔付制度,帮助中小投资者获得诉讼外的权利救济;二是证券民事诉讼,从支持诉讼和示范诉讼的角度,结合司法改革中的案件管理和繁简分流制度,研究法院逐渐放开证券民事诉讼管制之后的案件处理方式,寻找集团诉讼的替代模式,让司法发挥其作为权利保障最后一道防线的作用;三是针对证券市场违规行为发生的责任竞合问题,如何保障民事责任优先赔付,进而保障中小投资者利益落到实处,主要研究罚款罚金回拨制度和建立专项赔偿金的可行性,以及在推行上述机制时投服中心能够发挥的作用,通过制度整合,推进更好的法治。结论部分是对投服中心引领中小投资者保护模式的总结、反思与展望,归纳保护机构从私权利行使维护与私权利保护救济的中小投资者私权利全链条保护模式,中小投资者公权保护与私权利保护的衔接耦合才是中小投资者权利保护的核心要义。提出四方面建议:一是建立以投资者私权利保护为核心的法律体系;二是破除中小投资者权利救济的制度障碍;三是为中小投资者行权提供制度保障;四是探索投服中心的长足发展,以及中小投资者私权利保护模式在其他领域推行适用的可尝试性。

二、民法学习的几点思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、民法学习的几点思考（论文提纲范文）

（1）高空抛物侵权责任制度研究（论文提纲范文）

（2）生态破坏侵权责任构成要件研究（论文提纲范文）

（3）搜狗诉百度不正当竞争纠纷案评析（论文提纲范文）

（4）知识产权法院的设立与完善研究 ——以技术为研究线索（论文提纲范文）

（5）我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略（论文提纲范文）

（6）新时代我国乡规民约建设研究（论文提纲范文）

（7）核心价值观的司法维护研究（论文提纲范文）

（8）第三方物流合同的商法调整（论文提纲范文）

（9）商事习惯适法性判定标准研究（论文提纲范文）

（10）中国证券市场中小投资者私权利保护研究 ——以投服中心为研究视角（论文提纲范文）

四、民法学习的几点思考（论文参考文献）

• [1]高空抛物侵权责任制度研究[D]. 许璐. 河北经贸大学, 2021(12)
• [2]生态破坏侵权责任构成要件研究[D]. 柴恭宇. 天津师范大学, 2021(11)
• [3]搜狗诉百度不正当竞争纠纷案评析[D]. 朱淑华. 湖南师范大学, 2020(12)
• [4]知识产权法院的设立与完善研究 ——以技术为研究线索[D]. 王金金. 吉林大学, 2020(08)
• [5]我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略[J]. 何勤华,周小凡. 法学, 2020(05)
• [6]新时代我国乡规民约建设研究[D]. 姚洁. 西北师范大学, 2020(01)
• [7]核心价值观的司法维护研究[D]. 李海峰. 南京师范大学, 2020(02)
• [8]第三方物流合同的商法调整[D]. 韩伟. 南京大学, 2019(01)
• [9]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
• [10]中国证券市场中小投资者私权利保护研究 ——以投服中心为研究视角[D]. 陈冲. 华东政法大学, 2019(02)

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