一、谈私放在押人员罪司法适用中的几个问题（论文文献综述）
周通[1]（2020）在《私放在押人员罪若干问题研究》文中研究说明私放在押人员罪是我国现行刑法第400条规定的一款渎职犯罪。它不仅使犯罪嫌疑人、被告人和罪犯逃避了法律的制裁,而且严重破坏了我国正常的监管和羁押秩序,损害了法律的尊严。但刑法第400条对其规定的比较简略,使得该罪在理论上和实践中争议较多,特别是在刑诉法修改和国家监察委员会成立之后,其又面临一些新的问题。有鉴于此,笔者试图对私放在押人员罪一些争论进行初步探讨,以求抛砖引玉,引起更多学者对此罪的关注,以期对私放在押人员罪的理论完善和司法实践有所裨益。第一部分笔者讨论了私放在押人员罪的主体问题。关于犯罪主体有“职能论”和“身份论”之争以及纪检监察人员可否成为本罪主体等问题。笔者进行了详细的分析与比较,认为纪检监察人员可以成为本罪的主体,虽然纪检监察人员不是刑事诉讼法上、形式意义上的司法工作人员,但实质上履行着刑法上、实质意义上的司法人员的职能,对于纪检监察人员实施的私放在押人员的行为不予处理显然是不合理的,为了维持刑罚的平衡,应运用体系解释的办法将纪检监察人员解释为司法工作人员,从而使得刑罚体系能够自洽。而对于犯罪主体的“职能论”和“身份论”之争,笔者认为私放在押人员罪的主体应以是否有侦查、检察、审判或监管职责来判断。第二部分笔者探讨了私放在押人员罪的对象问题。笔者分析了“在押”的含义,并明晰了“犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯”的范围。笔者认为被留置盘问、留置、监视居住的人可以成为本罪的对象,被超期羁押的人不能成为本罪的对象。第三部分笔者分析了私放在押人员的行为。从义务犯的视角切入,认为私放在押人员的行为是作为还是不作为无关紧要,重要的是行为人对其积极义务的违反;“暂时”私放的行为不构成本罪;以集体研究的形式非法释放在押人员的不构成本罪。第四部分笔者分析了私放在押人员罪的形态问题,认为私放在押人员并受贿的行为应当适用数罪并罚原则;非司法工作人员也能构成本罪的共犯;本罪的既遂标准为被私放的对象实际脱离监管人员及监管机构的控制。
吴鸣[2]（2019）在《司法犯罪圈生成机制研究》文中研究说明“犯罪圈”概念虽为人们熟知,但学界对“犯罪圈”的见地莫衷一是,对评判的对象也惟恍惟惚。有关“犯罪圈”的观点与理论存在诸多不同看法,源于立法与司法的不同出发点与立场。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪与量刑是刑事司法实践面临的两大问题,在界分“立法上”司法圈与“司法上”的犯罪圈概念的前提下,有利于研究刑事司法中划定罪与非罪界限的现状,即“司法犯罪圈”的实际范围。“司法犯罪圈”的形成,不仅是在个案上如何确定刑法条文含义的问题,而且是在现有条文的基础上考察法条目的和案件事实,怎样平衡刑法的法益保护与人权保障机能,合理界分罪与非罪的问题。所以,在近年来社会各界出现各种设立刑法新罪“立法建言”的热潮里,在民众对各类备受关注的司法案件高呼“同案不同判”的质疑中,以及在学界对部分刑法修改内容“立法虚置”、“象征性立法”的批评下,研究刑事司法中犯罪圈的形成机理,有利于追寻刑事司法应当以怎样的方式达至更公平、公正、高效、更利于刑法目的之实现。本文综合运用了比较、实证、经济分析、价值分析、博弈学理论等方法,围绕“司法犯罪圈”这一核心概念有序展开。首先,对立法犯罪圈与司法犯罪圈加以界分,厘清二者的区别与联系,以匡定文章的真实研究对象;然后对司法犯罪圈的构成要素和形成原理加以剖析,以厘清理论与实践相结合的研究路径;再以立法犯罪圈为实际参照,通过对司法犯罪圈的立体解剖,从不同司法参与者对犯罪构成的不同认识、对刑事法律的不同解释、对刑事政策的不同理解、对刑事法规的不同运用,动态地展示司法犯罪圈的形成过程与具体形态。本文除导言和致谢之外,共分为六章,各个章节以层层递进的方式,逐步展开各层犯罪圈的形态与特征的论述。绪论旨在对文章的选题缘由和意义、文献综述、研究方法、研究立场、创新之处做出提示性的说明。第一章,司法犯罪圈之争及相关疑问。对任何概念而言,都必须明晰其定义和范畴,学界对于犯罪圈的概念本身存在不同的认识,来自于对犯罪圈范畴的不同理解。犯罪概念本身具有复杂性,也涵摄了刑事司法的多重价值要素,犯罪圈作为刑法确定罪与非罪的界限,是兼具刑事实体法与程序法标准的弹性概念。本章梳理了有关犯罪圈的不同观点及争议,即我国刑法学和社会各界对“犯罪圈”的研究较为混乱,以至于我们对犯罪圈本身的缺乏准确的认识,这也是造成学界对犯罪圈是否合理、刑事法律修订是否得当、刑罚范围是否适宜等问题存在诸多纠缠、争议任意一方都不能说服对方的重要原因之一。要解决学界有关犯罪圈大小是否恰当的“肯定论”与“否定论”这一问题,应当从研究的本质起点出发,在相同的论域中对犯罪圈开展研究,而且应当在相同的参照下加以评判。第二章,司法犯罪圈概念之提出。本章旨在回应这一现状:即,学界对犯罪圈的认识与理解混淆了“立法犯罪圈”和“司法犯罪圈”的概念,前者是刑法条文规定的犯罪的集合,是指刑事法律通过成文法的形式确定的刑法值得科以处罚的行为所构成的应然的犯罪圈;而后者是经刑事裁判确定的受到刑罚处罚的行为所构成的集合,是实然的、实际处断的犯罪圈。司法犯罪圈具有独立存在的意义,它不仅能反映出司法者通过刑事法律的适用,如何通过自己对犯罪构成的认识、对刑事政策的理解、对刑事法律工具的运用,而且体现了司法者在罪刑法定原则下主观能动地确定具有刑事可罚性的反社会行为的过程与结果,调整与平衡国家、社会与个人利益间的冲突。这就体现了立法犯罪圈与司法犯罪圈的区别与联系:立法犯罪圈是刑法宣示的罪与非罪的界限,司法犯罪圈是司法裁定的罪与非罪的范围,二者并非完全重合,应然的立法犯罪圈与实然的司法犯罪圈可以互为参考和对照。第三章,司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义。如果说第一、二章已经确定了研究的意义、研究对象的比对样本和具体内容,那么,一方面本章从研究对象即司法犯罪圈内部出发,从司法犯罪圈的生成基础即司法定罪出发,阐释刑事立法的开放性使司法犯罪圈具有适度的灵活性,刑法原则的限制性又为司法犯罪圈设定了必要的界限,在此基础上,司法上的出罪与入罪作为罪与非罪间“灰色地带”的调整方式,调适着刑法介入社会生活的合理范围。另一方面,由于任何刑事法律制度或法规都不会在真空中发挥作用,尽管立法规定了犯罪的种类,也决定了司法犯罪圈应然的规模,但对实然状态的司法犯罪圈而言,包括司法主体的认识预判、刑事政策的实际影响、社会因素和诉讼规则在内的各要素,都对司法犯罪圈的形态与范围起到了实质的影响,是司法犯罪圈运行的重要要素。对司法犯罪圈及其生成机制的研究,从理论上而言,能够反映出立法犯罪圈与司法犯罪圈之间互为参照、相互影响的关系。在司法博弈场中,司法犯罪圈通过司法主体对刑法价值选择、利益平衡、关系协调的动态化博弈,彰显了刑事法律对社会关系精密调节的目的,在罪刑均衡的博弈原则中展示了刑法解释与适用上的关系协调。在实践层面,司法犯罪圈体现了司法协调运作的具体过程与原理。通过司法的协调运作,不仅能在一定程度上修补立法缺陷,使司法试错机制更加圆融,而且能以直接、鲜活的方式反应刑法现代化改革的实际需求与方向,使刑法不断地实现自我完善,以适应变化的社会生活。第四章,生成中的司法犯罪圈。通过前几章的系统性分析,使我们对司法犯罪圈的形态、结构与基本构成有了整体的认识。任何可能进入司法犯罪圈的行为都必须经由各诉讼环节的顺次筛选,而在各环节皆有不同程度、方式的司法出、入罪。司法犯罪圈因不同司法主体对犯罪构成的不同认识,通过对刑事规范的不同理解与运用,对司法犯罪圈造成不同程度的影响。本章通过S省C市近五年来公安机关办理经济犯罪案件的真实数据统计与分析,以及博弈论的建模分析,展示出侦查机关于司法犯罪圈生成过程中:在社会本位刑法观下通常采用形式解释的解释方法,在国家本位刑事政策下采用非体系性解释的方法,在司法效益预期下采用目的解释的方法,以至于在诉讼规则限制下如何形成的出罪认识;在刑事政策影响下对刑事法律的入罪理解与适用,以及在社会本位刑法观下坚持的入罪倾向。第五章,运行中的司法犯罪圈。出于对法律效果与社会效果的综合考虑,以及对犯罪嫌疑人正当权利的保障,公诉机关对可能构成犯罪的行为范围进行了一定程度的“纠偏”。本章以法经济学为分析工具,展示出检察机关通过审查不起诉、认罪认罚从宽处理的案件分流,变更罪名起诉的变通,是在刑法价值考虑下、在刑罚功能思忖下,通过功利主义刑法立场下的实质解释,以及倒置推理模式下的以刑释罪;具体体现为在刑事可罚性审查下的司法出罪,刑事政策作用下的特别司法出罪,以及存疑案件的特殊程序性出罪。第六章,司法犯罪圈的定型。审判机构对案件的定性及判决具有终局性的效果,并划定司法犯罪圈的范围。整体而言,在我国刑事司法多层解释体系下,通过最高人民法院和最高人民检察院的“两高”司法解释、指导性案例解释和各级地方性解释对定罪标准的统一,在很大程度上稳定了司法犯罪圈的形态及范围;而在刑法功能的综合考量目的下,审判机关也能通过个案适用刑法的实质解释,尤其在刑事立法暂时缺位的前提下,对空白罪状的具体解释与适用,以及刑法附典的司法补充,对个案罪与非罪的的处理得以个别化的调整。在此过程中,特殊刑事政策的影响、媒体舆论宣传、社会变动、科技发展、刑事科学技术滞后等因素的作用,都可能影响审判机构对犯罪构成的理解与认识,需要审判机关通过罪刑均衡的权衡,对刑法以刑释罪的具体解释与适用,在现代法治社会愈发复杂的法律体系中通过体系解释、公众参与的协商解释等刑法的适用解释方法,智慧、合理地调整罪与非罪的边界。结语旨在简要回顾司法犯罪圈形成的过程及机理,最终回归司法犯罪圈与立法犯罪圈之关系,概括了司法犯罪圈生成过程中的司法博弈原理及各自问题的根源,强调了司法犯罪圈形成机制之本质。
胡增瑞[3]（2019）在《滥用职权罪疑难问题研究》文中研究指明1997年刑法修订时,基于我国社会的发展现状,为了预防和惩治国家机关工作人员滥用职权的恶劣行为,为了避免公共财产、国家和人民利益遭受严重损害,立法者煞费苦心地将滥用职权行为从玩忽职守罪中分离出来,单独成罪,并与玩忽职守罪规定于同一法条,此即产生滥用职权罪。由于立法者在规定滥用职权罪时采用简单罪状的立法方式,因此,留给理论界探讨的空间十分广阔。自1997年新刑法颁布以来,刑法学术界对滥用职权罪的讨论如雨后春笋,可谓百花齐放、百家争鸣。然而,理论上的分歧与实务中的混乱是相辅相成的。具体而言,这些分歧和混乱体现在对滥用职权罪的主体范围的划定、罪过形式的判断、客观行为的认定、特殊形态的把握、立法完善的趋势和建议等诸多领域。治国在于“治吏”。不可否认,滥用职权罪的设立,对于打击职务犯罪、维护职务行为的合法性、有序性和纯粹性,推进社会主义法治国家建设有着重大意义。然而,司法适用离不开理论上的指导。笔者将在本文中尽己所能地梳理各家观点,分析其利弊,同时提出自己对滥用职权罪立法完善的一些建议。本文导论部分主要阐释了选题的缘由和研究意义。滥用职权罪作为1997年刑法新增的罪名,它的设立反映出严重滥用职权行为在社会生活中发生率较高,危害严重,影响恶劣。刑事立法通过新增罪名的形式,不仅对这些犯罪行为予以严厉制裁,也体现国家着重对于滥用职权犯罪相关的国家机关工作人员的职务行为进行刑法调整。导论不仅指出了设立滥用职权罪在司法实践中的积极意义,也指出了立法上的不足导致在理论和实践中引发了广泛争论。理论界对滥用职权的研究可谓百家争鸣,笔者通过对各家理论的深入研究,在文中着重从客观方面、犯罪主体、主观罪过、特殊形态和立法缺陷等五大方面剖析滥用职权罪,进而提出具有可行性的改善建议。第一章主要包含三部分。首先,本章介绍了滥用职权罪的概念、特征、种类;其次,本章就国外关于滥用职权罪相关立法进行了较为全面的梳理和分析;最后,本章对新中国成立以来,我国关于滥用职权罪相关立法沿革进行了较为细致的列举、梳理和评析。关于滥用职权罪的定义,其应当是指国家机关工作人员在行使职权的过程中,故意违反相关法律、法规或制度,或界外擅权,或界内擅权,进而导致物质损失或非物质损失的严重后果的行为。关于滥用职权的种类,根据不同的分类标准可作不同划分,具体可分为一般滥用职权罪和特殊滥用职权罪、行政滥用职权罪和司法滥用职权罪、职权范围内的滥用职权罪和超越职权的滥用职权罪、作为的滥用职权罪和不作为的滥用职权罪。关于滥用职权犯罪的域外立法现状,纵观各国刑事立法对滥用职权行为的规定可知,滥用职权属于典型的权力异化、腐败的行为,是各国刑事法律、法规重点打击和惩治的对象。各国刑事立法一般都规定了滥用职权的表现,并处以罚金、自由刑、资格罚等,但是具体范围有别,例如《俄罗斯联邦刑事法典》规定的非常广泛,然而韩国《刑法典》规定的比较窄;德国、日本规定的刑罚比较重,相对来说,意大利规定的就比较轻;美国入罪门槛很低,但德国入罪门槛比较高。这些立法特征和技术对我国滥用职权罪相关立法完善都有所裨益。梳理我国滥用职权罪的立法沿革,应当看到,滥用职权罪独立成罪是我国刑事立法中的一个重要突破,有力地惩治了滥用职权行为,符合了从严治党、从严治吏的时代潮流。新刑法不仅考虑了一般性滥用职权行为,同时又针对许多特别类型行为进行了重点打击,确保刑法规制的科学性及有效性。至此,滥用职权行为被刑法认定为独立的犯罪,有独立的罪名、独立的犯罪构成、独立的条文,对于滥用职权侵害国家法益的行为进行法律制裁,终于可以在刑法中找到重要依据。可以说,对于惩治滥用职权行为,我国进入了一个新的刑法时代。第二章阐述了滥用职权罪危害行为的概念、特征和形式、重大损失的认定和滥用职权罪中因果关系的认定问题。犯罪的客观方面是犯罪构成的必备要件,滥用职权罪在客观方面表现为滥用职权这一危害行为和因此导致的危害结果,即“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”。然而,不得不承认,对滥用职权行为的判定以及“重大损失”的认定是司法实践中常见的疑点和难点。所谓的滥用职权就是违背职责行使职权,而刑法中的职权与职责应当包含两大特征:一是职权或职责必须具有法定性,即其来源包括法律、法规、规章和其他规范性文件;二是职权或职责必须是具体的、明确的。由此可知,首先,滥用职权行为是一种与职权相关的行为,行为人应当具有管理国家事务的权限;其次,滥用职权行为是一种违反职权的行为,体现为其不正当、不合理地行使职权的行为;最后,滥用职权行为表现为故意实施不当目的或不当方法的行为。滥用职权行为可分为作为与不作为两种基本形式。作为的滥用职权行为是滥用职权罪中最常见的形式,刑法理论界和司法实务界对此都未提出异议。争议较大的是滥用职权行为是否存在不作为的形式?笔者认为,滥用职权罪的实行行为包括不作为,即故意放弃职守或不履行职责的行为。主要论点如下:第一,从语义解释上看,“滥用”是过度随意地使用,既能够体现在不合法且积极主动的行使职权,又可体现在违法消极地不履行本该履行的职责;第二,从立法的本意上看,刑法对擅自离岗、不尽职责的过失行为都以玩忽职守罪进行惩治,然而对于那些滥竽充数、消极怠工、不认真履行职责的行为却无法苛责,显然不符合常理;第三,从行为本质上看,故意放弃职守中的“职守”更多体现的是职责,根据职责与职权的对立统一关系,说明故意放弃职守的行为是一种与职权相关的行为,与其职责要求是相背离的,故意放弃职守说明行为人在实施该行为时所持的是故意的主观心理状态。第四,从犯罪特征上看,当故意放弃职守行为的行为人对结果持故意时,玩忽职守罪已经无法将其包容;第五,从一般法条与特殊法条的关系上看,特殊条款中存在不作为的形式,一般条款也应具有不作为的形式。根据我国刑法的规定,滥用职权罪还要求滥用职权行为必须造成重大损失。刑法条文将其具体规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。公共财产的范围目前较为明确,可探知其大概的范围。但对于国家和人民利益这一宽泛概念,实难把握。笔者根据历年出台的司法解释以及司法实务中的经验认为,可将重大损失分为以下两类:1.物质损失（包含人身伤亡和经济损失）;2.非物质损失（主要是指造成恶劣社会影响）。前者有详细明确的司法解释作为参照标准,后者只能由司法工作者凭借刑法的基本原则和实务经验作宏观把握。对于物质损失,虽有量化的标准,但实践中以何种方式计算是重点和难点。笔者认为,从时间节点上看,对行为人滥用职权行为致使国家和社会以及人民的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后,判决宣告以前行为人追回的财产损失,作为量刑情节考虑。从计算方式上看,行为人多个滥用职权的行为进行相加并没有法律根据,当且仅当行为属于徐行犯时,可以按照标准进行计算,否则不满足法律独立意义的标准。关于滥用职权罪因果关系的认定,实践中常存在以下难点:首先,多因一果情形下难以确认责任人;其次,异常介入因素,阻碍因果关系的认定;最后,不作为的滥用职权行为问责难。运用我国传统的因果关系理论,在判定滥用职权罪因果关系时,常常遇到认定思路含混不清、认定标准指导性不强的困境。因此,笔者认为,滥用职权罪因果关系的法律认定标准应从以下角度进行综合评价:第一,规范性标准。在判定滥用职权罪实行行为与危害结果的因果关系时,首先要判断二者的因果关系是否超出了刑法规范预设的因果关系范畴,如果超出了,就不能将其认定为刑法意义上的因果关系。第二,相当性标准。从字面意义理解,相当性标准是指危害结果是否常见,是否能被一般人依据经验法则所判别。第三,必要性准则。必要性标准是从此类危害结果的刑罚惩罚的必要性角度分析。第四,有效性标准。此种标准是从刑法的社会效果角度出发,评价刑法打击某类滥用职权行为是否起到预防和打击犯罪的效果。第三章主要探讨滥用职权罪犯罪主体问题。主要从两方面进行探析:一是对我国滥用职权罪主体相关的立法进行了列举、梳理和分析;二是对与滥用职权罪主体相关的司法实践疑难问题进行了讨论和回应。关于滥用职权罪的犯罪主体,刑法条文已经明确为“国家机关工作人员”。对国家机关工作人员的理解需基于以下两点:一是属于国家机关的工作人员;二是必须是从事公务的人员。1979年《刑法》没有规定滥用职权罪,但在分则第八章规定了广义上的渎职罪,共设九个罪名,包括受贿罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪等。渎职罪为身份犯,犯罪主体为国家工作人员。1997年《刑法》新增立滥用职权罪后,其犯罪主体为国家机关工作人员。由于刑法只详细规定了国家工作人员的范围,并未对国家机关工作人员进行规定,因此也导致了滥用职权罪犯罪主体的内涵和外延成为理论界和实务界的争论焦点。当前,刑法学术界就滥用职权罪主体问题,主要存在“身份说”、“财产性质说”、“单位性质说”、“公务说”、“身份与公务兼具说”等。虽然,全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列的立法和司法解释,以试图明确国家机关工作人员的界线。这些举措确实在一定程度上消弭了滥用职权罪犯罪主体的分歧,但并未完全解决问题,如立法解释新增的“三类人员”的身份性质有待明确;在对刑法主体扩大化的解释中,没有对国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念进行划分,反而导致二者更加模糊和复杂;立法解释规定的“三类人员”是否适用于其他以国家机关工作人员为犯罪主体的个罪不明确等。笔者认为,根据现行法律规范,可将滥用职权罪的犯罪主体分为两大类:一类是纯正的国家机关工作人员,即“国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和军事机关中从事公务的人员”。对此,理论界和实务界均不存在争议。另一类是不纯正的国家机关工作人员,又可称之为“准国家机关工作人员”。这一类人员本不在国家机关工作人员之列,但依据相关立法解释和司法解释的规定,将之拟定为国家机关工作人员。当其出现滥用职权犯罪行为时,将其等同为国家机关工作人员,并按照滥用职权罪的规定追究刑事责任。对于“准国家机关工作人员”的范畴,理论界和实务界均存有争议。笔者认为,在司法实践中,应当将以下几类人员纳入准国家机关工作人员的范围:1.在依照法律、法规规定享有行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。此类组织主要包括:（1）法律、法规直接授权的在某些领域享有国家行政管理职权的组织、单位或社会团体;（2）国家机构改革中,原属于国家机关后被调整为事业单位,但仍保留一定的行政管理职权的单位;（3）非国家机关中所设的具有行政管理职权的机构等。2.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。第四章主要阐述了滥用职权罪主观方面的立法规定、学说争议与评析及主观罪过形式为故意的证成等问题。就滥用职权罪的主观方面而言,主观方面是犯罪构成的必备要件,我国刑事立法对于滥用职权罪的主观方面规定并不明确,故至今仍存在较大争议。从横向上看,各国刑法关于滥用职权罪主观方面的规定各不相同,如德国刑法按照不同的主观形态分别予以规定;法国刑法根据针对对象的不同分为政府部门的滥用职权罪和针对公民个人的滥用职权罪;意大利、日本、美国、前苏联等国家的刑法都规定滥用职权行为的主观罪过是故意。通过比较可以发现,各国立法的相同点如下:一是各国都是将心理事实和规范评价两方面结合以综合评定滥用职权罪的主观方面;二是各国滥用职权罪的主观罪过形式均包含故意。不同点如下:一是部分国家或地区的立法认为滥用职权罪的主观形式还包含过失,如德国、我国台湾地区等;二是部分国家或地区将犯罪动机列为犯罪构成必备要件之一,如我国台湾地区、中国澳门等;三是罪过形式的立法模式不同,如大陆法系国家会直接将过失犯罪的主观罪过直接明文规定在刑法典中,如德国和中国台湾地区,而英美法系国家明确地将滥用职权罪的犯罪心态展现出来;四是罪过形式的称谓不一,如大陆法系国家和社会主义国家将罪过形式分为故意犯罪与过失犯罪两种,而在美国刑法确定的犯罪主观罪过则更为细化,主要包括了蓄意、明知、轻率和疏忽等四种形式。对于滥用职权罪的主观罪过形式,刑法学术界观点不一,主要有以下几种学说:1.单一罪过说。单一罪过说认为滥用职权罪的主观罪过形式只能是故意或过失,其中故意又可分为直接故意和间接故意;2.复合罪过说。复合罪过说又分为几种不同观点,其中主要观点认为,滥用职权罪的主观罪过形式为间接故意或过于自信的过失的结合;3.主要罪过说,即对行为人进行定罪量刑时,判断哪一种心理状态占据主要作用即可。笔者认为,滥用职权罪的主观罪过形式是故意,包括直接故意和间接故意。罪过形式的判定标准应采用“结果标准说”,即判定行为人的主观心理状态应依据行为人对危害结果所持的主观心理状态,而非任何其他心理状态。根据立法原意,可知滥用职权罪保护的法益是国家机关工作人员履行职务的规范性和公共财产、国家和人民的利益。由此可见,滥用职权的行为人的主观心理状态应当是明知其行为必然或可能产生危害结果,却对此持希望或放任的态度。滥用职权罪主观罪过形式为故意的具体理由有:其一,从立法沿革和立法原意判断,滥用职权罪的主观罪过形式为故意。其二,根据立法解释、司法解释等法律规范的规定,滥用职权罪应当属于故意犯罪。其三,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,与《联合国反腐败公约》的规定高度契合;与此同时,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,也是由滥用职权罪自身特点所决定的。其四,从刑法的整体考察,滥用职权罪的主观罪过形式应当是故意。第五章对滥用职权罪的三大特殊犯罪形态进行了系统性的归纳和论述,即犯罪停止形态、罪数形态以及共同犯罪形态。就犯罪停止形态而言,由于“重大损失”是该罪的定罪情节而非危害结果,是限制该罪处罚范围的客观的超过要素,加之我国刑法分则立法采用既遂模式,所以理论上该罪存在犯罪的各种停止形态。犯罪预备形态是指为了实施滥用职权犯罪而准备条件,但在实行行为着手之前因意志以外的原因停止下来。犯罪未遂形态是指已经着手实行滥用职权行为,但因意志以外的原因而未得逞。就罪数形态而言,具体讨论三个方面的问题:一是一般法条滥用职权罪与特殊滥用职权罪的罪数认定规则。两者属于一般法条和特殊法条的关系。当适用特别法条构罪时,由于《刑法》第397条第1款明确规定“本法另有规定的,依照规定”,所以此时只能采取特别法优于一般法原则,不能采取重法优于轻法原则。而当适用特别法条不构罪时,特别法条的构成要件不齐备但一般法条的构成要件齐备,此时虽不适用特别法条但应适用一般法条。二是滥用职权并收受贿赂的罪数认定规则。滥用职权并收受贿赂的本质是两个行为,因此不属于想象竞合和法条竞合。其中收受贿赂是目的行为,为了收受贿赂而实施的滥用职权行为是手段行为,目的行为和手段行为符合牵连关系,故滥用职权并收受贿赂是牵连犯,在罪数形态上属于处断的一罪,应择一重罪处罚。基于罪刑相一致原则的基本要求、禁止重复评价原则和充分评价原则的双重约束以及刑事司法解释的间接印证,《刑法》第399条第4款在性质上属于法律拟制而不是注意规定,不具有普遍适用性。三是滥用职权并徇私舞弊的罪数认定规则。“徇私”属于犯罪主观的动机要素,仅包括徇个人之私,不包括徇单位、集体之私。在《刑法》第397条的滥用职权罪中,“徇私”属于量刑加重情节,没有“徇私”不构成加重犯,但构成基本犯。在《刑法》第397条之外的徇私舞弊型渎职犯罪中,“徇私”属于定罪基本情节,没有“徇私”不构成此类犯罪的基本犯,但仍可能构成滥用职权罪。就共同犯罪形态而言,滥用职权罪是典型的、纯正的身份犯,无身份者不可能具有接受身份者的权力让渡进而滥用的可能性,只可能作为教唆犯或帮助犯出现,其罪名也只能从属于有身份犯者,而不能相反。在罪名认定规则上,应坚持“共犯从属性说”。在纯正身份犯领域,身份者的身份在整个犯罪过程中起到关键作用,故应根据身份者所实施的犯罪确定罪名,无身份者构成共同犯罪。如身份者与无身份者合谋骗取国家财政补贴,应以贪污罪的共同犯罪认定。但如果事前未合谋,则身份者构成滥用职权罪,无身份者构成诈骗罪,且两者不属于共同犯罪。第六章对目前滥用职权罪存在的立法缺陷进行了梳理并提出针对性的立法完善意见。滥用职权罪的立法缺陷包括立法结构缺陷、罪状缺陷及法定刑缺陷,所以其立法建议也针对三个方面进行完善。从立法科学性来看,滥用职权在理论上不包括超越职权和故意放弃职守,但滥用职权罪的现有规定却没有界定清楚滥用职权与超越职权、故意放弃职守的关系,属于立法结构缺陷。从罪状模式来看,滥用职权罪立法上的简单罪状模式导致该罪存在犯罪主体的滞后性缺陷、行为表述的模糊性缺陷、危害结果的人为性缺陷以及罪过形式的错位性缺陷,涵盖滥用职权罪构成要件中的犯罪主观要件、犯罪主体要件以及犯罪客观要件,影响滥用职权罪的司法适用。从法定刑来看,由于我国现行刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪合并于同一法条内且共用同一法定刑体系,加之对滥用职权罪的法定刑设置畸轻,造成滥用职权罪的法定刑缺陷问题,并最终导致个罪的法定刑设置缺乏协调性、罪数处断原则有失均衡、法条竞合下特别法条的法定刑可能轻于普通法条、附加刑体系不完善等问题。为解决滥用职权罪的立法缺陷问题,一方面要贯彻好罪刑法定原则,另一方面在法律的表述上更应当着眼于现有立法的技术性完善。在目前条件下,立法的技术性完善应当通过犯罪主体的完善、立法结构的完善、主观罪过的完善、法定刑的完善等方面来实现。其一,犯罪主体的完善。滥用职权罪主体的本质含义是身份与公务兼具,必须以取得一定资格为前提,以拥有一定职权为基础,以从事行政管理活动为关键,将公务与劳务、私务相区分。因此,滥用职权罪的犯罪主体应将“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”,建议在《刑法》第397条第2款之后新增一款,规定为“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定处罚,本法另有规定的,依照其规定”。其二,立法结构的完善。基于刑法分则条文设计“一条一罪”的基本要求以及滥用职权罪与玩忽职守罪在主观、法定刑的差异等原因,建议将滥用职权罪改合并法条为单独法条;基于客观条件和罪过形式应当在立法中予以明确的要求,建议将滥用职权罪改简单罪状为叙明罪状。其三,主观罪过的完善。为在立法上明确滥用职权罪的主观罪过为故意而非过失,建议将“重大损失”修改为“情节严重”,并且将滥用职权罪与玩忽职守罪分立设置。其四,法定刑的完善。针对现行刑法中滥用职权罪的刑种单一、法定刑畸轻等问题,建议采取下列措施:提高法定刑上限,基本刑仍规定为3年以下有期徒刑,情节严重的,处3年以上到10年以下的有期徒刑。与此同时,也要提高《刑法》第397条第2款规定的刑罚,情节特别严重的,处以5年以上有期徒刑,取消10年有期徒刑的上限约束;增加财产型,规定可以并处罚金或者没收个人财产;增加资格刑,规定可以附加剥夺相关职务权力或者剥夺政治权利;以“情节严重”取代“重大损失”,规定将非物质性权利侵害纳入滥用职权罪的规制范围中。
李舒俊[4]（2019）在《我国刑法中情节加重犯问题研究》文中指出应当承认,目前刑法理论界对于情节加重犯问题的研究并不集中,甚至可以说对情节加重犯问题的研究是当前刑法学研究的“冷门”领域。只有在加重犯相关理论研究或结果加重犯与其他概念比较分析中,情节加重犯问题才被学界略有提及。然而,虽然目前关于情节加重犯问题理论研究尚不丰富,但是这并不意味着对这一领域的研究不重要。实际上,我国现行《刑法》中存在大量的以特殊时间、特殊地点、数额（特别）巨大、结果严重、首要分子、多次、情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、等作为法定刑升格条件的规定,统称为情节加重犯。纵观刑法分则所规定的470个罪名,其中有315个罪名设置了情节加重犯。由此可见,情节加重犯在我国刑事立法中的重要地位,故而也是刑法理论研究不可忽视的重要论题。毋庸讳言,我国刑法中情节加重犯相关问题的研究尚不深入,对相关法律中的情节加重犯问题的研究还处在空白阶段,并没有系统化的研究理论出现。也许正是因为法律在情节加重犯这一问题缺乏系统化的研究,造成了一些学者纷纷对情节加重犯的“正当性”以及合理性提出了质疑。大多数情况下,学界关于情节加重犯的研究不仅关系到情节加重犯在司法实践中的适用,还将直接影响我国在《刑法》有关情节加重犯问题刑事立法模式的选择。正因如此,本文尝试在这一领域做一些开创性的研究:对刑法中涉及到的情节加重犯的概念、范围、分类进行界定;对情节加重犯存在的价值进行论证;对情节加重犯的构造和形态进行辨析;对域内外情节加重犯的立法规定进行全面梳理和深入分析;以期对立法机关妥善设置情节加重犯以及司法机关准确适用情节加重犯有所裨益。本文分为导言和正文两部分。导言部分主要阐述了情节加重犯的研究价值、研究现状以及本文的创新之处和不足之处。正文部分,根据内容布局,可分为以下七个部分。第一章主要界定了情节加重犯的概念、特征和范围,并对其类型进行了细分。情节加重犯是指行为人实施了基本罪状规定的犯罪行为,又因具备特定情节,刑法加重对其处罚的犯罪类型。我国刑法分则立法模式下的情节加重犯有四个典型特征:（1）认定模式上的依附性,即认定情节加重犯需以成立基本犯为前提;（2）“情节”认定上的独立性,即情节加重犯中的“情节”属于独立于基本犯之外的附加评价要素,该情节对于基本犯的认定不会产生影响,否则极易导致不利于被告人的重复评价;（3）加重处罚的法定性,即加重处罚必须有法律的明确规定,司法者不得依据自由裁量权酌定加重处罚。但是,所谓的法定性只是意味着在“加重”的维度,立法的规定对司法者形成了绝对的拘束力,即司法者不得任意加重处罚,并不意味着最终判决结果必须在“加重”的法定刑档次内量刑。换言之,这种法定性在“减轻”的维度,并不具有绝对的约束力;（4）“情节”内涵的多样性,即情节加重犯之“情节”包含了主观和客观等多种评价要素,涵盖的“加重”范围比较广。客观方面要素如主体身份、犯罪手段、犯罪次数、犯罪时间、犯罪地点、犯罪数额、犯罪对象、危害结果等,主观方面要素如犯罪动机、犯罪目的等。除此之外,情节要素也有加重、减轻之分。因此,在判断“情节严重”或“情节特别严重”时,不仅要关注到加重因素,还需留意是否存在减轻或从轻因素,从而实现刑事评价的综合性和客观性。就情节加重犯的范围而言,一般意义上的情节加重犯当然包括概括性情形,也应包括结果加重、数额加重等具体加重情形,立法者之所以将部分加重情节予以具体化,既是加重情节具有法定性特征的客观要求,也能较大程度地实现罪状描述的明确性,从而减少司法适用时的模糊。而在概括性情形当中,加重处罚的根据比较多元,无法完全以结果、数额等代替。按照不同的标准,可划分出不同的情节加重犯类型。比如说,以加重情节的性质为标准,又可以将情节加重犯区分为纯正的情节加重犯以及不纯正的情节加重犯。以刑法分则是否有明确的法律条文为标准,可以将情节加重犯区分为抽象的情节加重犯和具体的情节加重犯。具体的情节加重犯主要有数额型加重情节、行为方式型加重情节、时间、地点型加重情节、行为对象型加重情节、行为次数型加重情节、对象人数型加重情节、特殊目的、动机型加重情节等类型。在司法实践中,判断抽象要素具体化的情节加重犯时需要注意,司法解释规定的行为方式固然具有典型性,但并非完全排斥其他情节评价要素。换言之,当数额、次数等达到相关标准时,不能必然推导出该犯罪属于情节加重犯,而是需要补充考量是否存在从轻、减轻情节,才能最终判断是否成立情节加重犯。第二章主要通过论证情节加重犯立法设置的立法依据和司法价值等,来阐述情节加重犯的价值论。就立法层面而言,情节加重犯的立法依据主要体现在以下五个方面。其一,情节加重犯之设置与刑法基本原则的精神与要求相契合。具体而言主要体现在两个方面:一是情节加重犯的刑罚设置是罪刑法定原则的体现;二是情节加重犯的立法设置是遵循罪刑相适应原则的体现。其二,情节加重犯之设置与马克思主义犯罪观的指导思想相契合。我国刑法中大量存在情节加重犯的规定,是由我国刑事立法以马克思主义犯罪观为指导、犯罪“质”和“量”的统一所决定的。其三,情节加重犯之设置与我国刑法运行的基本环节和背景相吻合。情节加重犯在我国刑法中大量存在,是由我国刑法运行的基本环节和背景所决定的。其四,情节加重犯之设置与我国刑法犯罪构成理论的基本要求相符合。情节加重犯在我国刑法分则中大量存在,是由我国刑法的犯罪构成理论决定的。其五,情节加重犯之设置与刑事立法语言原则性的要求相一致。“法律条文不可能穷尽一切”,刑事立法也无法将纷繁复杂的社会现象和犯罪行为都及时予以规定,刑法中适当适用“情节（特别）严重”“情节（特别）恶劣”的模糊概念是不可避免的。就司法层面而言,情节加重犯的价值体现在以下两个方面。一是有利于限制法官的自由裁量权。应当看到,加重构成的设置,并没有完全否定法官自由裁量权,因为司法裁判必有有一定的自由裁量权作为保障,与此同时,情节加重犯的设置,又为法官提供了一个相对明确的罪刑幅度,。二是有利于适应纷繁复杂的司法实践。情节加重犯之所以采用“情节严重”“情节恶劣”等概括、模糊的词语,就是为了在罪刑法定的前提下,面对千变万化、无法穷尽的犯罪而能具备一定的灵活性。第三章主要介绍了情节加重犯的立法沿革,并对我国现行刑法中有关情节加重犯的立法规定进行了较为详尽地梳理、总结和评析。中国古代刑法中已有涉“情节加重犯”的立法例,最早可追溯到夏朝,唐朝律法中多有运用,并不断丰富加重处罚的类别和完善加重处罚的立法模式,宋明清三代继续沿袭前朝的立法方式,对同类犯罪的不同情节予以区分,以达到惩治不同危害程度的犯罪行为、维护社会秩序的目的。1979年《刑法》对情节加重犯的探索主要有以下特征:一是情节加重犯的立法例在《刑法》分则中所占比重较大;二是情节加重犯的加重情节类型多样,其中又以抽象的情节加重犯居多;三是情节加重犯的立法模式多元。总体来说,1979年《刑法》采用抽象式和明列式混合的立法模式。具体而言,立法者对情节加重犯的设置采用多种立法技巧,既采用一种加重情节的单一式立法模式,也采用两种或以上加重情节的并列式立法模式,还采用两种相互包容的加重情节的包含式立法模式。纵观情节加重犯的立法沿革,分析与总结情节加重犯在不同时代的刑事法律中的具体体现,可以发现,我国刑法中的情节加重犯立法正朝着由少变多、由粗变细、由简到繁的趋势不断发展。我国1997年刑法总则中并无情节加重犯的相关规定,现行刑法关于情节加重犯的规定主要集中于刑法分则中。关于我国现行刑法情节加重犯的立法模式,主要有单一式立法模式、列举式立法模式、混合式立法模式。所谓单一式立法模式是指立法者在给具体罪名设置加重处罚时,采用一个法定刑升格情形只对应一个加重情节的立法方式。如《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪中只有一个法定刑升格情形,对应的加重情节只有一个,即为“情节严重的”;第333条第1款规定的非法组织卖血罪、强迫卖血罪的加重情节仅为“以暴力、猥亵方法强迫他人出卖血液的”;第295条规定的传授犯罪方法罪中虽然设有两档加重处罚,但每一档加重处罚只对应一个加重情节,即“情节严重的”和“情节特别严重的”。我国刑法中大部分情节加重犯罪名采用了单一式立法模式,根据加重情节所属类别的不同、加重处罚级别的不同,又可将单一式立法模式细分为抽象式单一立法模式、具体式单一立法模式和混合式单一立法模式三种。所谓列举式立法模式是指情节加重犯含有两个或两个以上加重情节,各情节之间以“或者”相连接,或以“有下列情形之一”的列举形式表述。我国刑法中类似的规定有58个法条69个罪名。在列举式的情节加重犯中两个或多个加重情节之间一般是并列关系。所谓混合式立法模式是指情节加重犯通常都有两档或多档处罚要件,且在不同档之间分别采用了单一式立法模式或列举式立法模式。如《刑法》第133条交通肇事罪的第一档加重情节为“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别严重情节的”,第二档加重情节为“因逃逸致人死亡的”。在该罪中第一档加重情节采用了列举式立法模式,即“交通运输肇事后逃逸”和“其他特别严重情节”两者具备其一,都将处以加重的法定刑。而第二档加重情节采用了单一式立法模式,只要具备“因逃逸致人死亡”的加重结果,就将被处以更加严重的法定刑。我国刑法中采用混合式立法模式的情节加重犯还有:第234条故意伤害罪、第240条拐卖妇女、儿童罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第430条军人叛逃罪。第四章对情节加重犯的具体构成进行了较为深入的阐释和系统性分析。情节加重犯由加重基础和加重情节两部分构成,是一种具备叠加情节的犯罪类型。在传统的情节加重犯理论体系中,情节加重犯的加重基础一直被置于基本罪的范围之内,这种观点已经无法适应司法实践的需要,也不符合刑事立法实践。对于情节加重犯加重基础的内涵,我国刑法学界目前仅注重加重基础的法律特征,笔者认为仅从法律特征上理解加重基础具有以下缺陷:其一,没有充分关注加重基础的实质内涵。其二,忽视了加重基础和加重情节的相互联系。对于情节加重犯的理解,无论是加重基础,还是加重情节都应当结合犯罪概念从实质特征和法律特征两个方面进行。一方面,从犯罪构成和犯罪本质的角度看,加重基础是符合某一罪名较低层级的犯罪构成、表明行为具备严重的社会危害性的犯罪。另一方面,从加重基础与加重情节的关系来看,加重基础必须具备表明独立社会危害性的罪质。对于加重基础的范围,除了基本犯罪外,加重犯和符合犯罪构成形式要求的事实或结构形态,也可以成为加重基础。基本罪主要具有以下三个方面的特征:（1）必须是刑法分则条文明文规定的犯罪;（2）必须是可罚的犯罪;（3）只存在于有加重情节出现的场合。刑法分则有关加重基础的规定可以存在于行为犯、举动犯、危险犯和结果犯中,但是并不必然代表着相关犯罪中存在情节加重犯。加重犯能够成为不同类型加重罪行的基础,当加重构成有别于基本犯时,情节加重犯可以作为下一层级的情节加重犯的加重基础,因为构成要件上的不同意味着罪质的差别,较低层级的法定刑中的行为对于高层级的情节加重犯就失去了统一的加重基础。就情节加重犯的罪过形式而言,故意和过失均能够成为情节加重犯的罪过形式。加重基础的行为方式既包括作为,也包括不作为;既包括单一行为也包括复合行为。基本罪的行为形态是否包括既遂行为和未遂行为应当分情况讨论:与加重基础构成要件要素相重合的加重情节,如果未实现,根本就没有适用加重情节的可能性,因而不存在讨论的余地;超出加重基础构成要件要素的情节,存在行为人实施某一基本犯罪行为虽然未完全符合基本犯的构成要件但是却存在加重情节的情形。加重情节是情节加重犯与加重基础的核心区别所在,也是其法定刑加重的关键。从情节加重犯的社会危害性角度分析,达到情节加重标准的罪犯对社会造成的危害性会相对比普通罪犯更大。从情节加重犯的构成要素上分析,加重的犯罪情节是构成加重犯罪行成立的基本要件。加重情节的罪过形式具有混合性,但并不违背主客观相统一的刑法理论,也与刑事立法实践的要求相符合。从要素本身的具体内容出发,可以将加重情节分为以下几类:（1）数额加重要素;（2）手段、方法加重要素;（3）时间加重要素;（4）地点加重要素;（5）对象加重要素;（6）行为加重要素;（7）身份加重要素;（8）特殊目的加重要素;（9）特殊动机加重要素;（10）异种行为加重要素;（11）抽象情节加重要素;（12）综合要素。在情节加重犯结构内,就量刑规则与加重构成的本质区别而言,二者适用效果不同、分类不同、构成渊源不同。就加重情节的性质来说,加重情节既可以是量刑情节,也有可能是加重的构成要件,通常情况下,同样的犯罪情节不会成为同时是定罪情节和量刑情节。明确区分加重情节是否属于加重的构成要件要素,是区分加重情节属于量刑情节抑或是加重的关键。手段、方法加重要素、对象加重要素、时间加重要素、地点加重要素以及特殊目的加重要素都属于加重的构成要件要素。量刑情节包括:身份加重要素、违法所得数额巨大、同种行为加重要素、特殊动机加重要素。就加重情节的认识内容而言,当加重情节是量刑要素时,行为人无需对加重情节有认识。当加重情节为加重构成的情节加重犯时,只有当行为人对加重的违法事实具有认识时,才能承担加重的责任。从社会危害性的角度看,加重情节与加重基础之间是增强与被增强的关系。从构成要件要素的角度看,加重情节与加重基础之间既有重合部分,又有超出范围的部分。加重情节在一定条件下可以转化为加重基础。应当注意的是,加重情节到加重基础的转化是向高层级的转化。第五章主要针对情节加重犯与情节、情节犯、结果加重犯、数额加重犯、结合犯等概念的关系展开论述。第一,我国刑事立法领域使用“情节”的范围十分广泛,我国刑事司法领域“情节”的作用及地位亦十分突出,这在世界上其他国家的刑事立法和司法实践中较为少见。对于我国刑法犯罪情节中“情节”的具体含义,刑法学界存在不同观点。其中,第一种观点主张通过列举的方式界定刑法中的“情节”;第二种观点主张从犯罪客观方面界定刑法中的“情节”;第三种观点主张从法定性角度界定刑法中的“情节”;第四种观点主张从刑事政策角度界定刑法中的“情节”;第五种观点主张从犯罪构成要件的角度界定刑法中的“情节”。综上观点,我国刑法中的“情节”,应当是指刑法规定或者基于刑事政策的考虑,对行为人的定罪量刑以及行刑产生影响,并在一定程度上综合反应其社会危害性的各种主客观事实和状态。第二,就情节加重犯与情节犯的关系而言,情节犯的情节是表明行为的法益侵害程度以及决定行为是否构成犯罪的具体情状,它既可以是定罪情节也可以是量刑情节。情节加重犯的加重情节可分为加重的犯罪构成和量刑情节。情节犯和情节加重犯应当是交叉关系。换言之,有的情节犯不属于情节加重犯,有的情节加重犯不属于情节犯,有的犯罪既属于是情节犯,也属于情节加重犯。就第一种情形而言,刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,例如,《刑法》第261条遗弃罪,该罪只成立情节犯,其没有加重情节,因而不属于情节加重犯;就第二种情形而言,有的情节加重犯不属于情节犯。例如,《刑法》第263条规定的抢劫罪的八种加重情节,其属于较为典型的因具备加重情节而使法定刑升格的情节加重犯,其不属于情节犯。就第三种情形而言,有的犯罪既属于情节犯也属于情节加重犯。例如,《刑法》第260条,虐待罪。该罪既以“情节恶劣”作为犯罪成立的前提,并设置了基本刑,也同时规定了致使被害人重伤、死亡结果的,加重其法定刑,因而,该罪既是情节犯也属于情节加重犯。第三,就情节加重犯与结果加重犯的关系而言,无论是从词语含义还是从犯罪构成特征角度而言,都可以将结果加重犯纳入情节加重犯的范畴中,亦即结果加重犯是情节加重犯的一种类型。一方面,从词语含义来看,“结果”属于广义上“情节”的范畴。另一方面,从犯罪构成特征角度来看,情节加重犯与结果加重犯具有相同的犯罪构成,都是指实行刑法分则规定的某种犯罪行为,由于发生了加重构成,依照法律规定应当以本罪定罪但必须加重处罚的情况,因而结果加重犯实际上就是情节加重犯的一种类型,理由主要有以下五点:其一,情节加重犯与结果加重犯均由基本犯罪构成和加重犯罪构成等两部分组成;1其二,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均超越基本犯罪构成;其三,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均由法律明文规定,具有一定的明确性;其四,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均具有多样性;其五,情节加重犯与结果加重犯均是由于出现了超出基本犯罪构成的加重因素而加重刑罚。第四,就情节加重犯与数额加重犯的关系而言,情节加重犯中的“情节”,是指整个犯罪过程中的所有情状和环节,而数额显然也是广义上情节的一种具体体现。因此,完全可以将数额加重犯纳入情节加重犯的范畴加以讨论,而没有必要将其单独作为一种加重犯罪构成。当然,尽管数额加重犯是情节加重犯的一种类型,但数额加重犯中的“数额”情节亦具有一些特殊之处。其一,“数额”情节是一种单一的客观加重因素,情节加重犯中的“情节”则是一个包罗万象的综合指标。其二,“数额”情节有时会与其他加重情节并列规定在一个情节加重犯的条文中。第五,就情节加重犯与结合犯的关系而言,尽管情节加重犯与结合犯在法定性、立法目的等方面存在一些共通的特征,但由于二者在犯罪构成上存在本质区别,二者不可能存在交叉或者从属关系。首先,情节加重犯仅有一个基本犯罪行为,属于实质的一罪,而结合犯存在数个原本相互独立的犯罪行为,属于实质的数罪法定的一罪。如果行为人在实施基本犯罪行为的同时又实施了符合其他犯罪构成要件的行为,其性质上就是结合犯,而不再属于情节加重犯的范畴。其次,情节加重犯只能以基本犯定罪,并以刑法设定的加重刑罚进行处罚,而结合犯则应当以刑法规定的罪名和处罚原则定罪量刑。第六章情节加重犯形态论,主要讨论三个方面的问题:一是情节加重犯是否存在犯罪停止形态以及如果存在如何进行界定之问题,二是情节加重犯与罪数形态的关系,三是情节加重犯的共犯形态。就情节加重犯的停止形态而言,刑法理论界就加重犯的既未遂问题仍未达成共识,主要有四种不同观点,即完全肯定说、完全否定说、实质否定说和折衷说。笔者认为,情节加重犯是否存在未完成形态需要结合犯罪停止形态理论和情节加重犯的犯罪构成进行判断,就此而言,情节加重犯应当存在犯罪未遂。但并不是所有类型的情节加重犯均存在未遂。理由如下:首先,承认情节加重犯存在犯罪未遂有利于实现罪责刑相适应。其次,承认情节加重犯存在犯罪未遂与犯罪既未遂理论并不冲突。最后,承认情节加重犯的未遂更贴合我国立法原意、符合未遂制度的内在价值追求、能全面评价情节加重犯的犯罪构成,也是刑事司法实践的需要。然而,笔者认为,应当对情节加重犯停止形态的范围予以限制,一方面,就基本犯而言,应仅限于直接故意犯罪范围内,过失犯罪和间接故意犯罪因行为人主观上缺乏直接犯罪意图且以法定后果的发生为构成要件,不存在犯罪的停止形态问题;另一方面,要对情节加重犯中加重情节的性质进行区分,这是因为大多数时候情节加重犯中相关加重情节的性质及其定位是认定情节加重犯是否存在未遂的前提。关于区分的标准,笔者认为应当采用折衷说。就此而言,具有加重构成的故意犯罪存在未完成形态的可能性,不存在未遂的情节加重犯主要有三种:一是基本犯是过失犯罪的情节加重犯,二是对加重结果的出现持过失罪过的情节加重犯,三是基本罪状的危害结果与加重结果侵犯同类客体且两种结果为同一概括犯意所涵盖的情节加重犯。情节加重犯既遂、未遂的认定分为三个阶段:一认定犯罪事实是否符合情节加重犯的构成;二认定犯罪事实是否符合情节加重犯的未遂形态;既定的犯罪事实在加重犯犯罪未遂形态的范畴里。数额加重犯只有在同一概括犯意之下才不存在未遂:在行为人故意范围无法确定的情况下,司法机关可以根据其实际获取的数额认定犯罪;当在案证据可以锁定其故意范围,数额达到刑事追诉标准的,可以犯罪未遂处理,数额没有达到刑事追诉标准的,可根据情节作行政处罚。这种处理方式并不会冲击现行“行政违法——刑事犯罪”的体系。抽象的情节加重犯与量刑的情节加重犯之间能否符合之分,不存在讨论犯罪未遂与既遂的空间。简而言之,只要具备加重情节,就可以判断其能够构成情节加重犯,适用加重的刑罚幅度;不具备加重情节,就不构成情节加重犯,而只构成基本罪,适用基本的刑罚幅度。就情节加重犯的罪数形态而言,情节加重犯既可能是实质的一罪情节加重犯,也可能是法定的一罪,包含牵连犯和连续犯。就情节加重犯的共犯形态而言,情节加重犯与共同犯罪虽然是两种不同的犯罪形态,但是两者之间具有一定关联性,这种关联性主要表现为一种竞合关系,即行为人之行为一方面符合共同犯罪的构成要件;另一方面又符合情节加重犯的构成要件。学界对于情节加重犯的共犯成立范围,主要是从两个层次进行分析的:第一个层次的问题是,基本犯与加重情节之间是分割评价还是一并评价;第二个层次的问题是,在一并评价亦或是分割评价的基础之上,加重情节的共犯成立范围。笔者认为,情节加重犯的共同犯罪认定中,只有共同行为人对于加重情节之间具有犯意联络,共同行为人之间才能成立情节加重犯的共同犯罪。共同犯罪与加重构成犯罪之间主要存在两种关系:同一关系和交叉关系。第七章主要论述我国刑法中情节加重犯的立法不足,并比较分析大陆法系其他国家或地区的立法体例,从而对于我国相关立法技术的演进起到借鉴作用,进而指出我国情节加重犯的刑事立法完善举措和情节加重犯在司法适用中应注意的问题。总体来看,我国刑事立法上情节加重犯的不足体现为:情节加重犯相关立法具有一定的随意性,即立法者在规定“情节严重”“情节特别严重”等加重要素时,似乎并无规律性可寻,以致无法总结出加重规定的法理依据,立法背后缺乏必要的科学分析和论证;进而言之,立法上的便利化导致的后果可能是司法者变相行使立法权;刑法在情节加重犯的表述上缺乏统一性。这种不足具体表现为:刑法总则对情节加重犯规定的缺失;刑法分则中关于情节加重犯规定的方式并不合理,并且在对抽象类型的情节加重犯的定刑标准相比具体情形的加重犯的定刑标准多;除此之外,情节加重犯在法律规定中的定刑适用条件模糊,相对确定的加重法定刑配置不尽合理,以及部分情节加重犯“缺档”。从比较法角度分析,大陆法系关于情节加重犯的刑事立法大致体现为三个特征:从总体来看,大多甚至全部采取具体列举的方式规定加重情节;总则中对于加重情节有着概括性说明;情节加重犯在形式上独立于基本犯,形成独立的法条甚至罪名。这对我们的情节加重犯刑事立法有着一定的借鉴意义。在立法完善方面,我国刑法总则也完全可以概括出相应的加重情节;应以“明确列举为原则、概括性规定为例外”来构建情节加重犯具体罪名;就形式而言,刑法分则有必要针对某些犯罪设立独立的情节加重罪名;就情节加重犯的法定刑设置而言,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。情节加重犯的完善需要刑事立法与刑事司法实践形成合力。就情节加重犯立法完善而言,应从刑法总则的完善、刑法分则的完善以及法定刑的完善等三方面着手。首先,应在总则中对加重情节作一般性规定是大多数国家刑法的选择。应当看到,这样的立法选择具有一定的必然性。它既对概括性加重情节具有总体性的指引作用,从而弥补了概括性情节不明确的缺陷,又可以从总体上避免分则中具体加重情节的遗漏。其次,在刑法分则中,笔者认为,具体列举与抽象概括并行的情节加重犯立法模式似乎更具合理性。模式更为可行完全的明确化与纯粹的抽象化均不可取,前者最主要的弊端是可能造成挂一漏万,使法网出现漏隙,并且由于遗漏掉相当部分的未被立法明确的严重情节,可能造成刑法适用上的罪刑失衡。但是,纯粹的抽象化固然满足了惩罚犯罪的需要,却有违背罪刑法定原则明确性之嫌,且由于司法者自由裁量权过大,容易导致同案不同判、量刑畸轻畸重。就罪名具体形式而言,我国刑法分则有必要设立独立的情节加重罪名。这样处理的好处主要有两点:一则能够更好实现罪刑均衡,二则仅仅通过罪名便可明晰不同情形予以不同加重处罚的依据。最后,就情节加重犯法定刑方面的立法完善而言,一方面,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。另一方面,我国刑法对情节加重犯的规定大量存在等级跨度大的现象,将“情节特别严重”这一加重要素对应“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一刑种和刑度。除上述刑事立法应当注意的情形外,司法解释对抽象情节加重犯的具体化主要体现为数量化、法律后果化、行为方式具体化、行为人身份具体化等。司法机关对情节加重犯进行解释时,有以下两个特点:司法解释体量很大;具体化的方式并无章可循,即什么情况下采取数量化、后果化,什么时候采取行为方式具体化,似乎并没有可循的规律性。情节加重犯司法适用的不足体现在以下几点:“加重情节”解释主体的“有权性”存疑;司法解释具体化不应绝对排斥其他情节要素。应当从四个方面确定情节加重犯司法完善的方向:对于抽象加重要素的判断,司法经验会成为认定“加重情节”的重要依据;情节加重犯之抽象加重情节的界定认定不能一成不变,要具体情况集体分析;以司法解释方式缓解刑事立法稳定性与实际案件情况复杂性之间的矛盾;以经典案例的方式,阐述何谓情节严重。
陈小炜[5]（2017）在《“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点》文中研究表明第一章是寻衅滋事罪的属性论。“口袋罪”既是立法概念,也是司法概念,兼具立法和司法的属性。通常是指对刑法中一些罪状高度概括、表述极度模糊,或者因司法惯性、惰性、随意性,将指代不明的相关行为装入某一罪名的形象称谓。“口袋罪”具有罪状高度概括和模糊、内容庞杂,内涵外延及边界难以定,罪与非罪、此罪与彼罪难以区分,甚至呈现罪征不稳定状态的特点。“口袋罪”当然具有正价值,与我国一定的立法进程与阶段有关,在建构堵截性犯罪成立要件以及打击犯罪等方面表现出了一定程度和极为有效的立法技术,尤其对避免漏罪和维护社会秩序起到了必要的补充作用。但也有弊端,如与罪刑法定相冲突,容易扩大犯罪边界,以及侵犯人权等,另外在司法操作上也极具难度和障碍。“寻衅滋事罪”属于“口袋罪”,无论从概念界定、“前世今生”、立法司法,还是从容量、遣词造句、和其他罪名区分,都可以得到证成。“寻衅滋事罪”在刑法体系中的地位有“无地位说”、“平等地位说”、“补充性独立地位说”以及“补充性辅助地位说”,本文赞同第四种观点,同时论述了寻衅滋事罪作为兜底性和堵截性罪名具有现实土壤和理论根基。第二章围绕寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减论述寻衅滋事罪的出路。限制和消减寻衅滋事罪“口袋”属性必须从立法司法两个方面作出努力,做到互相配合、齐头并进。寻衅滋事罪在立法上应当坚持谦抑原则,目前进行限制,将来予以消减乃至废除,相关修改完善必须和我国国情以及法治发展情况相适应。司法上,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心主义的思想理念,严格遵照罪刑法定原则和法律保留原则。以明确性刑法公众认同为纲,寻衅滋事罪罪状应当努力做到清晰、明了,同时不排斥一定的弹性和伸缩性,基本法定刑上增设罚金刑,同时缩小档内幅度。另一方面,以法益机能理论为经,寻衅滋事罪要实现保护法益具体化,寻衅滋事罪侵害的法益是复合法益,除了同类法益,还有附随法益;以刑法解释为纬,现行两个寻衅滋事罪司法解释应当吸收进刑法条文或者立法解释,在立法层面上对网络空间寻衅滋事犯罪作出明确规定,将网络空间起哄闹事解释为公共场所起哄闹事是客观解释的表现,将入罪限定在现实公共场所秩序混乱是主观解释的必然要求;以其他学科理论为辅指导寻衅滋事罪的限制和消减别有洞天,尤其是社会学分析更加接近社会现实具体情况,容易找到问题根本,便于对症下药。第三章主要着眼于寻衅滋事罪的司法适用研究。寻衅滋事罪认定过程中应当考察有无流氓或者寻衅动机以及是否侵害公共秩序,暴力或者胁迫应当仅限于轻微强制力,四种行为类型都有其特定的内涵和外延,不能任意扩大化。几种寻衅滋事行为各自都不构罪叠加在一起如何处理有“综合评价说”和“单独评价说”,本文主张“单独评价说”,认为这是由法条结构、法治要求、人权保障所决定的。对于情节加重犯条款,本文认为不仅要求多次寻衅滋事每次均构罪,而且要求纠集的多次寻衅滋事行为必须属于同种类型。对于寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意毁坏公私财物罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侮辱罪等普通罪名之间的区别,学界往往使用“一般”字样进行概括,本文认为不够严谨,也不具有普适性,而且很多时候在区分罪名时不能奏效。寻衅滋事罪在和普通罪名产生竞合时,本文主张原则上优先适用普通罪名。对于寻衅滋事的三种责任形式之间的关系,本文主张尽可能通过民事责任或者行政责任去消减刑事责任,并提倡寻衅滋事罪处理上试点引入和解制度。第四章是寻衅滋事罪的关系论研究。寻衅滋事罪和其他“口袋罪”既有区别,也存在联系,它们的“口袋性”都有立法上的因素,“口袋化”和司法实践密不可分,而且都呈现出蔓延和扩大的趋势,给公民也带来了诸多困惑和烦扰。当然它们成为“口袋罪”的具体原因也不尽相同,侵害的法益不一样,与具有竞合关系的其他罪名处理原则也不同,立法上的完善措施差异较大。“口袋罪”限制和消减的原则和指导思想主要有顺应民意、遵循谦抑、非犯罪化、罪刑法定、立法司法相互促进等。非法经营罪“堵截条款”的运用要于法有据,“国家规定”建议限制为“法律”和“行政法规”,建议最终废除非法经营罪,取而代之以其他明确性程度较高的若干罪名。玩忽职守罪的条文建议与滥用职权罪分开设置和编排,主观上明文限定为过失,主体建议在立法上变更为国家工作人员,因果关系认定上采用客观归责理论,结束理论上纷争和实践中困扰。以危险方法危害公共安全罪在实践中要准确把握“其他危险方法”的骤然性、直接性、破坏性和杀伤力,破坏计算系信息系统罪不能盲目扩大“后果严重”的认定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪要避免“合并归责”和“转移归责”,巨额财产来源不明罪要健全工作机制防止办案人员不作为或者乱作为。第五章主要围绕寻衅滋事罪的立法论展开。成文法主要国家和地区有名异实似的罪名,比如德国的破坏国家安宁罪,日本的暴行罪、强要罪,法国的聚众滋扰罪,意大利的殴打罪,等等,它们有很多经验值得我们借鉴,比如仅限于轻罪和微罪,必须是“聚众”,刑期较短,罚金较少,包括行政刑法的建构。建议对寻衅滋事罪的犯罪动机进行限定,对“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”以及“情节严重”等需要价值判断的进行厘清或者索性去除,将司法解释中四类行为方式明确性较高的内容纳入刑法条文,在基本条款增加罚金刑的规定,增加“寻衅滋事共同犯罪,对首要分子和积极参加者进行刑事处罚”作为第二款,加上“本法另有规定的,根据其他规定”作为第四款,设置致人重伤或者死亡时的注意条款作为第五款;从宏观制度上,建立保安处分制度,参照外国法院设置结构,设立专门的治安法庭;从长远看,对寻衅滋事罪采用渐变式处理方法进行分解合并,最终废止,这是必然趋势,也是治本之策。
李雪媛[6]（2017）在《渎职罪认定若干问题研究》文中进行了进一步梳理自古以来,渎职行为就是我国刑法重点规制的对象,这与渎职行为致损性较强以及从严治吏的刑事政策有关。但是,在科技飞速发展的今天,公共生活的风险性日益突出,生产和作业过程一旦失去公权力的监管,往往容易出现违规操作,进而导致重大责任事故,渎职犯罪也会随之浮出水面。2016年监察委在北京市、山西省和浙江省启动试点工作,全覆盖查处职务犯罪,渎职犯罪将成为主要监督对象,故此,为了维护司法公正,必须厘清渎职犯罪的认定标准。目前我国刑法学界对渎职罪认定的研究尚不能满足司法实践的需要,关于四要件及其构成要素的认定也存在很多疑难问题:渎职罪因果关系的界定是比较复杂的问题,借用客观归责理论解释问题是本文的创新内容之一;犯罪客观方面中需要明确"岗位职责"的范围,超越法律规定、超越人力所及的职责不能作为认定渎职罪的依据,因为"法律不强人所难";犯罪主体中犯罪圈的划定既涉及法律问题也不乏政治因素的影响,目前理论界没有太理想的解决思路,将是未来立法和司法需要突破的难题;针对目前立法的不足,建议增设"药品监管渎职罪"及设立"小口袋罪"。本文结合域外相关规定对渎职犯罪构成要件、要素的认定等若干问题逐一展开论述,试图建立渎职罪认定体系。通篇文章除引言外共分为以下六章:第一章论述了渎职罪的概念、本质、特征和分类等基本理论。学界对渎职罪的概念稍有分歧,大致上从主体的特定性、行为方式的职务性以及行为结果的严重性上等三个方面对渎职罪进行定义。渎职罪本身是一个包含诸多具体罪名的类罪名,所以本文从罪名归类和法条关系两个角度分别界定渎职罪的概念。另外,渎职罪多与贪污贿赂犯罪交织,其犯罪构成主观方面出现故意与过失的"复合"形式,主客观要件较为复杂,而且部分渎职罪还存在"原案"问题。根据渎职罪构成要件或要素的不同,可将渎职罪分为不同类型。此外,本文还指出了渎职罪犯罪构成认定过程中"合规性审查"问题,分析困境并提出解决方案。第二章论述了渎职罪危害结果及因果关系的认定,主要集中论述了危害结果的认定和因果关系认定两个方面的问题。渎职罪危害结果中的"重大损失"可能包含"间接损失"和"非物质性损失",对于"间接损失"的认定可参照司法实务经验,对于"非物质性损失"可以分类确立。最后本文结合刑法上因果关系认定的理论,对渎职罪因果关系认定进行分析,并最终认同客观归责理论的认定方法。第三章主要论述渎职罪的主体及其认定方法。首先梳理我国刑法规范中渎职罪的犯罪主体规定的演进过程以及关于渎职罪主体界定的不同学说,认为"身份说"更具合理性。本文对渎职罪的主体圈进行了划定,并以实际案例进行审视,遗憾的是,仍有些未尽事宜需要事后继续开展研究。共同犯罪情形下的渎职罪更加复杂,无身份者参与渎职行为是否能成为正犯、如何定罪以及命令执行者的责任承担的问题上,本文认为应视具体情况分类处理。第四章是渎职罪主观方面要素的认定。我国刑法学界关于渎职罪主观罪过形式有多种学说,争议最多的是"复合罪过说"。本文倡导用"主要罪过说"来否定"复合罪过说",并对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面进行疏理。同时,本文认为渎职犯罪中的"徇私"是犯罪动机而不是犯罪客观方面要素,徇私的内容应包括徇"单位之私"。第五章是对渎职罪认定中几个重要而又特殊的问题进行阐述。渎职罪的问责常发生在重大责任事故后,对这种具有牵连关系的犯罪,在司法认定实践中往往忽视了职务犯罪的追诉,所以,本文认为,在认定罪名时,要严格遵守渎职罪犯罪构成,既不可简单地以"技术水平难以达到"而放弃追诉,也不可强人所难,任意扩大犯罪圈。监督过失理论在监管性渎职罪的认定过程中有一定可行之处,可对渎职罪主观方面的认定提供借鉴。第六章是渎职罪认定的完善对策。"他山之石可以攻玉",对域外关于渎职罪危害结果、主体、主观方面的研究是为了给本国的立法与司法提供借鉴。其次对于渎职罪中"口袋罪"在整体上的认定功能漏洞进行论述,认为修改"口袋罪"的内容较为困难,新设特别渎职罪需考虑司法适用性和刑法谦抑性审视的问题,从而提出设立"小口袋罪",亦即行政不作为罪对当前"口袋罪"的规定进行补充的立法完善建议。
刘阳[7]（2016）在《司法人员渎职犯罪若干问题研究》文中研究表明司法人员渎职犯罪作为渎职犯罪中的一类,有其区分于其他渎职犯罪的特性。对于司法的概念,应当采取三权理论,即包括了侦查、检察、审判、监管以及执行行为。明确了司法人员渎职犯罪具有主体的单一性、动机的徇私性、客体的多元性、刑罚的单一性等特征。依据主体、行为方式、主观罪过等方面的不同,对司法人员渎职犯罪进行了分类研究。梳理了渎职犯罪从先秦、汉唐至到近现代的立法沿变,总结了其在不同历史时期的立法特点、探寻其未来的发展方向。借助于横向研究的方法,对司法人员渎职犯罪进行罪名的归属,行为表现,危害结果的类型,刑事处罚的种类等方面进行比较分析。法益侵害说应当作为犯罪的本质,通过对渎职犯罪的法益以及司法人员渎职犯罪法益各观点的介评,秉承了确定法益时应当采取的确定性及明确性原则,得出司法人员渎职犯罪的法益应当为司法行为的规范性。分析了司法人员渎职犯罪的构成要素中的渎职行为,犯罪对象,危害结果等违法性要素,明确了以职责说作为判断司法人员身份的标准,引入了准司法人员的概念,将司法人员区分为常态的司法人员、相对的司法人员、以及准司法人员。对复合罪过进行质疑,认为司法人员渎职犯罪的主观方面仅能是单一罪过,并且,通过对徇私枉法罪的分析,展开论述了司法人员渎职犯罪存在未遂的犯罪形态。共犯的从属性以及部分犯罪共同说,作为无身份者构成司法人员渎职共犯的理论基础,有利于保持司法人员渎职犯罪构成要件的统一性以及刑罚适用的有序性。在判定无身份者是否构成司法人员渎职犯罪的共犯时,相比于传统的犯罪四要件,犯罪二阶层理论更能清晰的反映出成立犯罪的推演过程,因此,本文选择了犯罪二阶层理论作为判定路径,将共犯区分为违法层面的共犯与有责层面的共犯。在具体的司法实务中,无身份者可以构成司法人员渎职犯罪的共同正犯、教唆犯、帮助犯。重塑司法人员渎职犯罪的罪数理论,有利于正确的指引司法实务、贯彻刑法禁止重复评价的原则以及限制法官的自由裁量权。应当以构成要件符合性作为司法人员渎职犯罪罪数的判断标准,区分罪数判断标准与判断要素,坚持罪刑均衡以及诉讼效率的处断原则。当司法人员渎职罪法条竞合时,应坚持特别法优于普通法且兼顾重法优于轻法的原则,刑法第247条、第248条应当适用转化犯的规定,刑法第399条第4款,属于例外规定,应严格限定其适用范围。借助于司法实务的案例,对10个纯正罪名的争议点进行了深入的分析,指明了司法人员渎职犯罪在认定过程中法律逻辑推演的路径,对10个纯正的司法人员渎职犯罪在司法实务中的认定难点,进行了专题的研究,在微观上为司法实务适用奠定基础。刑法关于司法人员渎职犯罪的规定,对于抑制司法人员的渎职犯罪,具有重要的作用,但是由于其长期缺乏系统性的研究,在立法上也存在着对司法职责范围、徇私徇情理解、法定刑单一等方面的不同,需要更加明确司法职责的范围,增设针对司法人员渎职犯罪的资格刑、财产刑,并统一徇私徇情的法律地位。
林竹静[8]（2014）在《受贿罪罪量要素研究》文中研究指明反腐败既要“打老虎”，又要“拍苍蝇”，这是共识。对于这一共识，可作一分为二的理解：一是在对象上，要“老虎”与“苍蝇”一视同仁，两头并重。二是在手段上，要“老虎”与“苍蝇”区别对待，轻重有别。受贿犯罪作为腐败的典型表现，历来是我国反腐败工作的重点，可正是在受贿罪的刑法规制中，却长期存在着量刑结果轻重失序，罪刑失衡的现象。因此，本文的研究亦一分为二：一是通过研究受贿罪的罪量构成要素，实现对受贿罪犯罪轻重的准确测量。区分在受贿犯罪中，何为“老虎”，何为“苍蝇”；二是研究如何根据罪量配置刑量，通过区别“老虎”、“苍蝇”决定是“重打”还是“轻拍”。基于实现受贿罪罪刑均衡这一目的，本文的研究路径始于罪量构成要素分析，最终落实于制刑量刑。除导言与结语外，全文共分五章：第一章受贿罪罪量概述。首先，以质量统一论的视角分析犯罪，延引出犯罪的质（罪质）与犯罪的量（罪量）概念，指出犯罪与一切客观存在一样，是质与量的统一体。在受贿罪罪量要素的研究中，关于受贿罪罪量要素的分析必须在受贿罪罪质确认的基础上进行。进而在受贿罪罪质与罪量的具体分析中，确认受贿罪的直接客体（法益）系国家工作人员的职务行为廉洁性，受贿犯罪是对公务行为不可收买性的损害，最终将受贿罪的“罪质”界定为是公权力与不正当利益之间的非法交易，即“权钱交易”。同时，将“罪量”概念定义为，以量化方式表达的犯罪社会危害性严重程度。并按照罪量构成要素与个罪罪质的关联程度，区分为罪量基本要素与罪量修正要素。笔者认为，罪量基本要素系以量化方式表达的基本犯罪事实的社会危害性程度，而基本犯罪事实就是体现“罪质”的犯罪核心事实，也即构成要件事实。在受贿罪中，犯罪的核心事实就是权钱交易行为。其中，一方面是“外显”于罪名的收受贿赂的行为。在此行为侧面的罪量评价中，受贿罪罪量可以通过受贿数额的多少进行测算。另一行为侧面则是“内隐”于犯罪构成之中的渎职侵权（公权力）行为。在此行为侧面的罪量评价中，伴生于贿赂的渎职行为的罪量则只能通过“情节”中罪量基本要素，即“公权力”要素受侵害严重性程度的测算予以确定。关于受贿罪罪量基本要素与罪量修正要素的区分是本文展开量化分析的逻辑基础。第二章关于受贿罪基本罪量要素中“受贿数额”的分析。作为罪量基本要素，受贿数额一直以来都是决定受贿罪罪量轻重的首要乃至唯一要素，而对此的质疑与批评也历久不绝。关于受贿罪罪量计算中的“唯数额论”是否恰当，应否修正，如何修正的问题，至今仍是个聚讼不断的话题。虽然，从当前的刑事立法实际和大多数刑法学者观点看来，受贿数额无论在应然还是实然的层面，都不是也都不应该是决定受贿罪罪量的唯一因素。那么，受贿数额在决定受贿罪罪量大小的司法判断中，到底应占有何种权重？受贿数额与受贿犯罪的其他情节、受贿所造成的后果相比，何者是判断受贿罪罪量的更重要因素？在本章中，笔者通过对受贿罪罪量基本要素中“受贿数额”概念与性质、刑法规定的文本梳理、受贿罪司法量刑中数额权重过高不合理性的实证分析，明确了受贿数额在受贿罪罪量计算中的应然权重。通过实证，笔者指出，在受贿罪的罪量计算中，受贿数额权重过高存在以下四方面的不合理性：一是数额标准权重过高与受贿犯罪危害本质不符；二是数额权重过高造成对“罪刑均衡”的双重背离；三是数额标准权重过高不能准确反映受贿罪罪量的实质变化；四是数额标准权重过高无法适应受贿范围扩大化的立法倾向。最后，在受贿罪罪量计算中受贿数额的应然权重方面，本章认为，由于廉洁性与公信力均系民众对政府及其工作人员正当履职与否的主观感受，不可能完全通过受贿数额精确量化。在受贿犯罪“权钱交易”的罪量计算中，在“钱”的比重应予削减的同时，“权”的比重应相应提高。第三章关于受贿罪罪量基本要素中公权力要素的分析。本章将受贿罪罪状表述中属于罪量基本要素的公权力要素予以明确，指出：要准确测算公权力受侵害程度的大小，应同时对公权力重要性程度与侵害公权力行为严重性程度进行计量。并在对公权力要素有效量化的基础上，进一步明确了其在受贿罪罪量计算中的应然权重。通过法条梳理与案例实证，本章指出：作为受贿罪罪量基本要素的“公权力”，其量化不足表现在以下几个方面，一是对公权力重要性程度缺乏量化，表现在受贿罪罪状规定中对公权力要素的定性不明与定量空白。二是对侵害公权力行为严重性程度缺乏量化，表现在现实案例中侵害公权力行为处于犯罪“临界状态”的案件得不到相当的刑罚评价。在指出公权力要素量化不足的同时，本章对受贿罪罪量计算中公权力要素的量化途径及其在受贿罪罪量计算中的应然权重进行了探讨。一是分别从职务高低与职权重要性程度上对公权力自身重要性程度进行了量化尝试；二是从侵害公权力行为严重性程度的量化可能性角度切入，将四类应通过法定情节明确的侵害公权力行为进行了类型化，并明确了侵害公权力行为类型化与法定化的标准。最后，对受贿罪中公权力受侵害程度的刑法表达及其权重设置进行了探讨，提出公权力要素应作为刑法第386条“情节”规定的主要内容，并提出关于“权”、“钱”权重的等值假设。第四章关于受贿罪罪量修正要素的分析。罪量修正要素是与罪量基本要素相对应的一个概念。所谓罪量修正要素是指在受贿罪的刑罚裁量中，法官根据个案实际情况，在受贿罪罪量基本要素的基础上，用以修正基本罪量值的那部分罪量要素。综合刑法第383条、第385条和第386条之规定，与受贿罪实际罪量对应的实际刑量由数额与情节共同决定，那么，罪量修正要素显然存在于“情节”之中。在当前的受贿罪司法实践中，由于刑法及相关司法解释对公权力要素的量化缺失，公权力要素亦隐匿于情节之中，在将“公权力”要素从受贿罪犯罪情节中剥离后，可进一步将受贿罪的主要法定量刑情节，即自首，坦白，立功，主、从犯；酌定量刑情节，即部分危害结果，罪后态度，一贯表现等界定为量刑修正要素。在本章关于罪量修正要素的相关论证中，除了对受贿罪危害后果做了区分罪量基本要素与罪量修正要素的界定与分层外，同时也对受贿罪中常见罪量修正要素的规范适用与罪量修正要素在量刑中的适用规则进行了探讨。第五章罪量要素与制刑量刑，将关于受贿罪罪量要素的研究最终落实到法定刑设置与量刑标准制定的具体应用层面。这是因为，如果犯罪行为没有最终在行为人承担刑事责任的层面得到落实，那么，一切关于罪量轻重的研讨或测算都是没有意义的。笔者指出，通过对受贿罪罪刑规范的条文解读，从中梳理出计算受贿罪罪量大小的诸种罪量要素，虽然是本文“受贿罪罪量要素研究”的核心内容，却并非受贿罪罪量要素研究的目的或落脚点所在。本文关于“罪量”的研究，目的在于更精确的配置“刑量”，改变长久以来受贿罪在制刑与量刑过程中“罚不当罪”或“刻法绳人”的罪刑失衡状况。这也就是说，正是由于我们认识到“罪量”评价的多维性所导致的对比失距，我们转而将多维存在的“罪量”投射到一维的“刑量”上，通过刑量这一评价工具，完成对受贿行为社会危害性程度的刑法评价。毋庸赘言，受贿罪罪刑均衡的最终实现正是受贿罪罪量要素研究的核心价值所在。基于此目的，本文关于“受贿罪罪量要素研究”的论述重点在此最终由罪入刑。在本章中，基于实现罪刑均衡之目的，笔者对制刑量刑的法理与规范、罪量要素在制刑量刑中的应用、受贿罪罪量要素与罪刑系列立法、罪量要素与受贿罪量刑标准拟制等内容进行了探讨。进而在明确受贿罪罪质与罪量构成要素的基础上，将罪量要素在受贿罪制刑量刑中的应用进行了探讨，尝试应用罪量要素改造受贿罪罪刑系列立法、并作立法例设置；同时也对受贿罪量刑标准进行了相应拟制。
王杨[9]（2014）在《渎职罪的基本理论问题研究》文中指出渎职罪是公务人员的一种职务犯罪,它不仅造成国家公务管理活动的混乱,还常常给国家和人民的利益造成不可估量的损失,鉴于此类犯罪在现实生活中造成的后果之严重,虽然我国刑法对其在立法层面较之以前也已经有了更多的关注,仍然存在诸多的重大疑难问题。关于渎职罪的主体,渎职罪的危害结果,渎职罪的因果关系,渎职罪的主观罪过,渎职罪的前案,渎职罪的共同犯罪,渎职罪的罪数等一系列基本理论问题,凸显了其研究之重要性。本论文在充分考察国内目前对渎职罪的立法和司法现况的基础上,致力于对渎职罪基本理论问题进行全面分析和系统探讨,希望能有助于渎职案件的司法实践,以及推动当今语境下渎职罪理论体系的完善。全文除引论外,共分七章。引论部分主要介绍渎职罪的研究背景,研究动态,渎职罪的称谓,渎职罪的概念,国内外刑法关于渎职罪的立法沿革。本部分中指出虽然我国对于渎职罪的研究已有长足发展,但总体而言,低水平重复较多,仍有诸多理论问题亟待解决。第一章是渎职罪的主体。本章介绍了我国渎职罪主体的立法变迁过程,渎职罪主体规制的缺陷,以及渎职罪主体的判断标准。本章深入分析了判断渎职罪主体的两个要素——“身份”和“公务”,详细论证了在当下中国应当如何界定“国家机关”,并特别指出中国共产党的各级党委和各级政协都应视为国家机关。在此基础上,一一罗列出应以国家机关人员对待的各类渎职罪主体。第二章是渎职罪的危害结果。本章介绍了危害结果的界定,并给出了渎职罪危害结果的定义和特征。特意提及了渎职罪有形损失中的债权损失和股权损失的计算问题,以及确定了各种物质性损失计算的时间起点和终点。尤其是对渎职罪非物质性危害结果的五种表现形式给出了具体的认定标准,这五种表现形式是：“严重损害国家声誉”、“严重危害公共安全”、“严重破坏社会经济秩序”,“严重损害人民群众合法权益”“严重妨害社会管理秩序”。损失的确定时间应当以立案侦查时为最后期限。笔者认为多次未达构罪标准的渎职行为造成的经济损失不可累计计算。第三章是渎职罪的因果关系。本章全面介绍了大陆法系和英美法系中因果关系理论的各种学说,对国内关于渎职罪因果关系的各种观点进行了评析,认为我们应该采用“双层次理论”来认定渎职罪的因果关系,将其分解成事实因果联系和法律因果关系两个递进层次进行判断。认定渎职罪因果关系应当遵循三条原则：一是这种判断不可超越大众的经验预期；二是体现尊重被告人权益的刑事法精神；三是这种判断应当充分考虑刑法的谦抑性。认定渎职的事实因果联系的方法是：确定危害结果存在；确定国家机关工作人员存在渎职行为；确定渎职行为是危害结果发生的一个条件。认定渎职法律因果关系的方法是：借鉴客观归责理论中的合理因素作为指引；借助于利益平衡观念来对行为人进行注意义务的分配。第四章是渎职罪的主观罪过。本章以罪过形式为标准将渎职罪名分为玩忽职守型和滥用职权型两大类型,所谓徇私舞弊型渎职罪是滥用职权型下面的一个子类。玩忽职守类型渎职罪的主观罪过只能是过失,但是,过于自信的过失抑或是疏忽大意的过失皆可；滥用职权型渎职犯罪的罪过形式必然为故意,当然,可以是直接故意也可以是间接故意,但表现为间接故意的情况更常见。追究渎职罪中监督过失刑事责任的根据在于,监督者对于被监督者在高风险性工作中可能违法有预见的可能性,但不履行监督职责,导致重大损失发生。要求处于监督地位的领导负刑事责任,必须在犯罪主观方面认定其具有监督过失,必须是没有尽到职务上的注意义务,而认定他有注意义务必须从“注意职责”和“注意能力”这两个要素出发来判定。认定领导责任不排斥信赖原则的适用。第五章是渎职罪的前案。有些渎职罪名的成立以存在一个前置案件为前提,有五个罪名存在前案。前案的性质有三种,第一种是前案不构成犯罪也不构成违法;第二种是前案要求构成一般的违法行为;第三种是前案须在实质上构成犯罪。对于第三种情况,有人认为前案可以不构成犯罪,但笔者坚持此类情况前案必须最终构成犯罪。关于确立“前案”构罪的标准,笔者赞成“证据证明说”,主张无需已经启动刑事追究程序,更不需要以法院已经作出有效的有罪判决,而只需有证据事实证明前案中的行为人有犯罪事实并且依法需要追究刑责为己足。此部分中特意对存在前案的五种特定渎职罪分别进行了具体分析,论证了前案与本案由检察机关合并管辖的必要性和可行性,以及提出了“前案”与渎职罪本案合并管辖的法律完善的具体办法。第六章是渎职罪的共犯。共生性罪名关系中各共犯人罪名该如何定性,应该分解成两个方面来处理。一是对于身份者原则上定为渎职罪,但是如果以相关共犯对渎职者认定处罚更重的,则应认定为相关共犯。二是对于非身份者则处以共生罪名即可。关于非身份者在共同犯罪中的作用,笔者认为,非身份者不能作为共同实行犯而构成渎职罪主犯,但能以教唆犯而成为渎职罪主犯。身份者在渎职共同犯罪中是否有可能被认定为从犯?笔者认为任何情况下身份者都只能作为主犯处理。对身份者的量刑是否可以略轻于非身份者,笔者认为,当身份者以教唆行为在渎职共同犯罪中也起了主要作用时,身份者和非身份者都应该作为主犯处理,非身份者对危害结果所起的作用有可能大于身份者,因此,对非身份者的量刑可略高于身份者。第七章是渎职罪的罪数。最高检2013年关于渎职罪的司法解释中已经明确规定,对于收受贿赂而实施渎职犯罪,同时达到了受贿罪标准的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。本章中笔者将从罪数判断标准和罪数判断原则的角度出发论证司法解释中这种处理办法的合理性,给其提供坚实的理论基础。藉此,笔者还将提及应当废除牵连犯,将符合条件的纳入吸收犯,否则,作为数罪处理。
李振林[10]（2013）在《刑法中法律拟制论》文中研究表明法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其三，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第三章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等三个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其三，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
二、谈私放在押人员罪司法适用中的几个问题（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、谈私放在押人员罪司法适用中的几个问题（论文提纲范文）
（1）私放在押人员罪若干问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 前言 |
| 第一节 选题的背景与研究意义 |
| 第二节 文献综述与研究方法 |
| 第三节 论文的结构安排 |
| 第一章 私放在押人员罪的主体 |
| 第一节 “职责论”与“身份论” |
| 一 司法的含义 |
| 二 “职责论”的倡导 |
| 第二节 监管职能“必要说”与“非必要说” |
| 一 监管职能“必要说”与“非必要说”的理论争议 |
| 二 案例的展开 |
| 第三节 纪检监察人员和党委负责人 |
| 一 监察人员能否构成本罪的争议 |
| 二 肯定说的倡导 |
| 三 党委负责人 |
| 第四节 受委托履行监管职责人员 |
| 一 相关司法解释 |
| 二 非法的委托 |
| 第二章 私放在押人员罪的对象 |
| 第一节 “在押人员”的含义 |
| 一 对“在押”的争论 |
| 二 “实际控制说”的倡导和标准 |
| 三 犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的认定 |
| 第二节 被监视居住、留置盘问、留置的人 |
| 一 被监视居住人员 |
| 二 被留置盘问人员 |
| 三 被留置人员 |
| 第三节 非法被关押的人 |
| 一 无罪的人 |
| 二 无刑事责任能力的人 |
| 三 已过追诉时效的人 |
| 四 被超期羁押的人 |
| 五 告诉案件的被追诉人 |
| 第三章 私放在押人员罪的行为方式 |
| 第一节 消极的不作为 |
| 一 理论争议 |
| 二 义务犯理论的引入 |
| 第二节 暂时私放行为 |
| 一 理论和实践中的争议 |
| 二 本文观点 |
| 第三节 集体私放行为 |
| 一 集体渎职行为的可罚性分析 |
| 二 从“徇私”的角度分析 |
| 第四章 私放在押人员罪的特殊形态 |
| 第一节 共犯形态 |
| 一 脱逃罪是否为亲手犯 |
| 二 非司法工作人员能否构成本罪共犯 |
| 三 既利用其职务行为又利用非职务行为帮助他人脱逃的罪数 |
| 第二节 犯罪停止形态 |
| 一 既遂标准 |
| 二 预备与未遂的区分 |
| 第三节 罪数形态 |
| 一、现有规范性文件的规定 |
| 二 理论争议 |
| 三 本文观点 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 个人简历 |
| 致谢 |
（2）司法犯罪圈生成机制研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题意识 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、本文创新 |
| 第一章 犯罪圈之争及相关疑问 |
| 第一节 犯罪圈概念的解读 |
| 一、犯罪圈概念的界定 |
| 二、犯罪圈观点的争议 |
| 第二节 有关犯罪圈争议的分析 |
| 一、犯罪圈的概念研究应在相同论域中开展 |
| 二、犯罪圈的范围评价应在相同参照下进行 |
| 第二章 司法犯罪圈概念之提出 |
| 第一节 司法犯罪圈的理论基础 |
| 一、刑事司法领域的犯罪圈概念 |
| 二、刑法宣示的罪与非罪的界限 |
| 三、刑事司法裁定罪与非罪的界限 |
| 第二节 司法犯罪圈的实质构成 |
| 一、司法犯罪圈的前提是犯罪构成的充足 |
| 二、司法犯罪圈的结果是刑罚边界的划定 |
| 三、司法犯罪圈的内里是犯罪本质的判断 |
| 第三章 司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义 |
| 第一节 司法犯罪圈的生成方式 |
| 一、司法犯罪圈的生成基础 |
| 二、司法出罪与司法入罪 |
| 三、司法犯罪化与非犯罪化 |
| 第二节 司法犯罪圈的调整方式 |
| 一、“司法出罪”的体现与表达 |
| 二、“司法入罪”的实现与表征 |
| 三、“存疑案件”的司法实践 |
| 第三节 司法犯罪圈的运行要素 |
| 一、司法主体的认识预判 |
| 二、刑事政策的实际作用 |
| 三、社会环境的多重影响 |
| 四、诉讼规则的程序限制 |
| 第四节 司法犯罪圈的价值意义 |
| 一、立法犯罪圈:司法犯罪圈生成的规范基础 |
| 二、司法博弈场:司法犯罪圈生成的社会范式 |
| 三、刑法适用解释:司法犯罪圈生成的实践方法 |
| 四、司法犯罪圈是司法协调运作的具体实现 |
| 五、司法犯罪圈是刑法改革需求的实践反映 |
| 第四章 生成中的司法犯罪圈 |
| 第一节 侦查机关对刑事规范的理解与运用 |
| 一、“轻罪”的司法入罪趋势 |
| 二、特别案件的司法出入罪 |
| 三、经济犯罪的司法出罪趋势 |
| 四、职务犯罪之动态司法出入罪 |
| 第二节 侦查机关对犯罪构成的认识与判断 |
| 一、诉讼规则限制下的出罪认识 |
| 二、刑事政策影响下的入罪理解 |
| 三、社会本位刑法观下的入罪倾向 |
| 第三节 侦查主体对解释方法的选择与适用 |
| 一、社会本位刑法观下的形式解释 |
| 二、国家本位刑事政策下的非体系性解释 |
| 三、司法效益预期下的目的解释 |
| 第五章 运行中的司法犯罪圈 |
| 第一节 公诉机关对刑事规范的认识与运用 |
| 一、刑事可罚性审查下的司法出罪 |
| 二、刑事政策作用下的特别司法出罪 |
| 三、存疑案件的特殊程序性出罪 |
| 第二节 公诉机关对犯罪构成的理解与分析 |
| 一、刑法价值考虑下的出罪抉择 |
| 二、刑罚功能思忖下的出罪甄别 |
| 第三节 公诉机关对解释方法的选择与应用 |
| 一、功利主义刑法立场下的实质解释 |
| 二、倒置推理模式下的以刑释罪 |
| 三、程序性司法出入罪的法经济学分析 |
| 第六章 司法犯罪圈的定型 |
| 第一节 审判机关对刑事规范的认识与适用 |
| 一、多层解释体系下定罪标准的统一适用 |
| 二、刑法功能综合考量下的个案调整 |
| 三、刑事立法暂缺位时的能动司法 |
| 第二节 审判机关对犯罪构成的理解与判定 |
| 一、刑事政策影响下的司法入罪倾向 |
| 二、社会因素作用下的司法出入罪调整 |
| 三、刑事诉讼程序规范下的司法出入罪 |
| 第三节 审判机关对解释方法的选取及适用 |
| 一、罪刑均衡考虑下的以刑释罪 |
| 二、现代法治环境下的体系解释 |
| 三、公众参与下的互动协商解释 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（3）滥用职权罪疑难问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、问题的缘起和意义 |
| 二、研究现状 |
| 三、论证思路与研究方法 |
| 四、本文的创新之处 |
| 第一章 滥用职权罪概论 |
| 第一节 滥用职权罪的概念与种类 |
| 一、滥用职权罪概念的观点聚讼及评析 |
| 二、滥用职权罪的种类 |
| 第二节 域外滥用职权行为的刑事规制 |
| 一、域外滥用职权行为立法概述 |
| 二、域外滥用职权行为立法特点 |
| 第三节 我国滥用职权罪的立法沿革 |
| 一、建国初期的萌芽 |
| 二、1979 年刑法的确立 |
| 三、1997 年刑法独立成罪 |
| 第二章 滥用职权罪客观方面研究 |
| 第一节 滥用职权行为概述 |
| 一、滥用职权行为的概念与形式 |
| 二、滥用职权罪危害行为不作为形式的义务来源 |
| 三、滥用职权罪实行行为的表现方式 |
| 第二节 滥用职权罪“重大损失”的认定 |
| 一、重大损失的范围 |
| 二、物质损失的量化标准 |
| 第三节 滥用职权罪因果关系的认定 |
| 一、滥用职权罪因果关系认定的难点 |
| 二、我国传统因果关系理论的局限 |
| 三、滥用职权罪因果关系认定 |
| 第三章 滥用职权罪主体研究 |
| 第一节 滥用职权罪主体的立法梳理 |
| 一、1979 年刑法对滥用职权罪主体的规定 |
| 二、1997 年刑法对滥用职权罪主体的规定 |
| 三、2002 年立法机关关于渎职罪主体适用的解释 |
| 第二节 滥用职权罪主体规定存在的问题 |
| 一、理论和实践的混乱 |
| 二、扩大主体的司法解释 |
| 三、立法解释仍存问题 |
| 第三节 滥用职权罪主体的司法认定 |
| 一、严格意义的国家机关工作人员的界定 |
| 二、准国家机关工作人员的界定 |
| 第四章 滥用职权罪主观方面研究 |
| 第一节 中外关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
| 一、我国关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
| 二、国外关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
| 三、中外滥用职权罪主观方面的立法规定之比较 |
| 第二节 滥用职权罪罪过学说综述及评析 |
| 一、单一罪过说 |
| 二、复合罪过说 |
| 三、主要罪过说 |
| 第三节 滥用职权罪主观罪过形式为故意的评析及证成 |
| 一、滥用职权罪主观罪过与危害结果的反思 |
| 二、滥用职权罪罪过学说评析 |
| 三、滥用职权罪主观罪过学说的证成 |
| 第五章 滥用职权罪的犯罪特殊形态论 |
| 第一节 滥用职权罪的犯罪停止形态 |
| 一、滥用职权罪的犯罪预备形态 |
| 二、滥用职权罪的犯罪未遂形态 |
| 第二节 滥用职权罪的罪数形态 |
| 一、一般滥用职权与特殊滥用职权的罪数认定 |
| 二、滥用职权并收受贿赂的罪数认定 |
| 三、滥用职权并徇私舞弊的罪数认定 |
| 第三节 滥用职权罪的共同犯罪形态 |
| 一、身份犯与非身份犯的共犯认定 |
| 二、有身份者与无身份者的罪名认定 |
| 第六章 滥用职权罪立法完善论 |
| 第一节 滥用职权罪的立法缺陷 |
| 一、滥用职权罪的立法结构缺陷 |
| 二、滥用职权罪的罪状缺陷 |
| 三、滥用职权罪的法定刑缺陷 |
| 第二节 滥用职权罪的立法完善 |
| 一、犯罪主体的完善 |
| 二、立法结构的完善 |
| 三、主观罪过的完善 |
| 四、法定刑的完善 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（4）我国刑法中情节加重犯问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、研究价值 |
| 二、研究现状 |
| 三、本文创新和不足之处 |
| 第一章 情节加重犯本体论 |
| 第一节 情节加重犯的概念 |
| 一、学界通说 |
| 二、本文观点 |
| 第二节 情节加重犯的特征 |
| 一、认定模式上的依附性 |
| 二、“情节”认定上的独立性 |
| 三、加重处罚的法定性 |
| 四、“情节”内涵的多样性 |
| 第三节 情节加重犯的分类 |
| 一、抽象的情节加重犯与具体的情节加重犯 |
| 二、纯正的情节加重犯与不纯正的情节加重犯 |
| 第二章 情节加重犯价值论 |
| 第一节 情节加重犯的立法依据 |
| 一、与刑法基本原则的精神与要求相契合 |
| 二、与马克思主义犯罪观的指导思想相契合 |
| 三、与刑法运行的基本环节和背景相吻合 |
| 四、与刑法犯罪构成理论的基本要求相符合 |
| 五、与刑事立法语言原则性的要求相一致 |
| 第二节 情节加重犯的司法价值 |
| 一、有利于限制司法者的自由裁量权 |
| 二、有利于适应纷繁复杂的司法实践 |
| 第三章 情节加重犯立法论 |
| 第一节 情节加重犯的立法沿革 |
| 一、中国古代刑法中涉“情节加重犯”的相关规定 |
| 二、1979 年《刑法》中的情节加重犯 |
| 三、1979 年至1997年间颁布的单行刑法中的情节加重犯 |
| 第二节 我国现行刑法中的情节加重犯梳理 |
| 一、抽象情节加重犯 |
| 二、结果加重犯 |
| 三、数额加重犯 |
| 四、对象加重犯 |
| 五、身份加重犯 |
| 六、手段加重犯 |
| 七、时间加重犯 |
| 八、地点加重犯 |
| 九、行为加重犯 |
| 十、异种行为加重犯 |
| 十一、特殊目的或动机加重犯 |
| 十二、复合情节加重犯 |
| 第三节 情节加重犯的立法模式及评析 |
| 一、单一式立法模式 |
| 二、列举式立法模式 |
| 三、混合式立法模式 |
| 第四章 情节加重犯构成论 |
| 第一节 情节加重犯的加重基础 |
| 一、加重基础的特征 |
| 二、加重基础的类型 |
| 三、加重基础的罪过形式 |
| 四、加重基础的行为形式 |
| 五、加重基础的完成形态 |
| 第二节 情节加重犯加重基础与加重情节的关系 |
| 一、加重基础的前提性 |
| 二、加重情节的可转化性 |
| 三、加重情节的相对独立性 |
| 第三节 情节加重犯的加重情节 |
| 一、加重情节概述 |
| 二、加重情节的性质 |
| 三、加重情节的认识内容 |
| 第五章 情节加重犯关系论 |
| 第一节 情节加重犯与情节 |
| 一、“情节”之字面含义 |
| 二、“情节”之刑法学意义 |
| 第二节 情节加重犯与情节犯 |
| 一、情节犯的概念 |
| 二、我国情节犯的立法模式 |
| 三、情节加重犯与情节犯的关系 |
| 第三节 情节加重犯与结果加重犯 |
| 一、结果加重犯的概念 |
| 二、情节加重犯与结果加重犯的关系 |
| 第四节 情节加重犯与数额加重犯 |
| 一、数额加重犯独立存在必要性之理论争鸣 |
| 二、数额加重犯与情节加重犯之区别 |
| 第五节 情节加重犯与结合犯 |
| 一、结合犯的概念 |
| 二、结合犯的分类 |
| 三、情节加重犯与结合犯的关系 |
| 第六章 情节加重犯形态论 |
| 第一节 情节加重犯的犯罪停止形态 |
| 一、情节加重犯是否存在停止形态 |
| 二、情节加重犯既遂、未遂的认定标准 |
| 第二节 情节加重犯的罪数形态 |
| 一、情节加重犯可能是实质的一罪 |
| 二、情节加重犯可能是法定的一罪 |
| 第三节 情节加重犯的共同犯罪形态 |
| 一、情节加重犯共犯形态的学术观点与评析 |
| 二、共同犯罪中的加重情节 |
| 三、情节加重犯中的共同犯罪 |
| 第七章 情节加重犯完善论 |
| 第一节 情节加重犯立法中存在的问题 |
| 一、情节加重犯立法模式不足之总体展现 |
| 二、情节加重犯立法问题的具体体现 |
| 第二节 情节加重犯的立法完善 |
| 一、域外情节加重犯的立法实践与借鉴 |
| 二、情节加重犯立法完善的具体建议 |
| 第三节 情节加重犯的司法完善 |
| 一、情节加重犯的司法适用状况 |
| 二、情节加重犯的司法适用之不足 |
| 三、情节加重犯司法完善的总体方向 |
| 参考文献 |
| 一、着作及译作类 |
| 二、学位论文类 |
| 三、期刊杂志类 |
| 在读期间发表的学术论文与科研成果 |
| 后记 |
（5）“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题的动机和意义 |
| 二、国内外研究现状述评 |
| （一）国外研究情况综述 |
| （二）国内研究情况综述 |
| 三、研究思路与方法 |
| （一）基本研究思路 |
| （二）研究方法 |
| 四、研究重点、难点和主要创新点 |
| （一）研究重点 |
| （二）研究难点 |
| （三）主要创新点 |
| 第一章 寻衅滋事罪的属性论：典型“口袋罪” |
| 第一节“口袋罪”概述 |
| 一、“口袋罪”的性质 |
| 二、“口袋罪”概念聚讼和界定 |
| 三、“口袋罪”基本特征和判断标准 |
| 四、“口袋罪”历史叙事描述 |
| 五、德日“口袋罪”经验的借鉴 |
| 第二节 寻衅滋事罪属于“口袋罪”缘由 |
| 一、寻衅滋事罪之“口袋罪”典型意义 |
| 二、寻衅滋事罪属于“口袋罪”的具体原因 |
| 第三节“口袋罪”的价值和寻衅滋事罪的地位 |
| 一、“口袋罪”的正负价值 |
| 二、寻衅滋事罪在刑法体系中的地位 |
| 第二章 寻衅滋事罪的出路：“口袋”属性的限制和消减 |
| 第一节 立法司法合力限制寻衅滋事罪 |
| 一、控制寻衅滋事罪的立法总体思路 |
| 二、抑制寻衅滋事罪的司法总体要求 |
| 第二节 以刑法明确性公众认同为纲限缩寻衅滋事罪 |
| 一、寻衅滋事罪之罪刑法定明确性公众认同 |
| 二、寻衅滋事罪之罪状明确性公众认同 |
| 三、寻衅滋事罪之法定刑明确性公众认同 |
| 第三节 以法益机能为经克制寻衅滋事罪盲目扩充 |
| 一、应当运用法益机能理论指导限制寻衅滋事罪 |
| 二、避免寻衅滋事罪保护法益的抽象化 |
| 三、实现寻衅滋事罪保护法益的具体化 |
| 第四节 以刑法解释为纬抑制寻衅滋事罪扩张 |
| 一、寻衅滋事罪刑法立法解释的缺失和弱势 |
| 二、寻衅滋事罪刑法司法解释的越权和含混 |
| 三、兼论寻衅滋事罪司法解释和立法解释之界限 |
| 四、寻衅滋事罪刑法学理解释的分野 |
| 第五节 以其他学科为辅指导寻衅滋事罪的限制和消减 |
| 一、社会学分析视角 |
| 二、政治学分析视角 |
| 三、传播学分析视角 |
| 四、伦理学分析视角 |
| 五、经济学分析视角 |
| 第三章 寻衅滋事罪的规范论：以“小口袋化”为旨趣 |
| 第一节 寻衅滋事罪的构成要件和规范理解 |
| 一、“随意殴打”型寻衅滋事罪 |
| 二、“追逐、拦截、辱骂、恐吓”型寻衅滋事罪 |
| 三、“强拿硬要、任意损毁、占用公私财物”型寻衅滋事罪 |
| 四、“起哄闹事”型寻衅滋事罪 |
| 五、寻衅滋事罪的立案标准和定罪标准 |
| 六、几种情节并不严重的不同寻衅滋事行为方式叠加问题处理 |
| 七、寻衅滋事罪情节加重犯 |
| 八、认定寻衅滋事罪的其它问题 |
| 第二节 寻衅滋事罪与有竞合关系罪名之区分 |
| 一、“场合决定犯罪性质说”之批判 |
| 二、暴力、胁迫程度之迥异 |
| 三、其他一般罪名并不排斥寻衅动机 |
| 四、“客观归罪化”之否定 |
| 五、寻衅滋事共同犯罪中过限责任之承担 |
| 六、“罪名转化规则”运用之提倡 |
| 七、与存在交叉或者竞合关系具体个罪之关系处理 |
| 第三节 寻衅滋事三类责任的衔接和协调 |
| 一、寻衅滋事刑事责任、行政责任和民事责任概述 |
| 二、寻衅滋事刑事责任和民事责任的关系 |
| 三、寻衅滋事刑事责任和行政责任的关系 |
| 第四章 寻衅滋事罪的关系论：重在“口袋罪”限制的方式方法 |
| 第一节 寻衅滋事罪与其他“口袋罪”总体关系 |
| 一、寻衅滋事罪和其他“口袋罪”的异同 |
| 二、限制和消减“口袋罪”的原则和指导思想 |
| 第二节 限缩传统“口袋罪”的方式方法 |
| 一、非法经营罪 |
| 二、玩忽职守罪 |
| 第三节 抑制新型“口袋罪”的方式方法 |
| 一、以危险方法危害公共安全罪 |
| 二、破坏计算机信息系统罪 |
| 三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪 |
| 四、巨额财产来源不明罪 |
| 第五章 寻衅滋事罪的立法论：以“去口袋性”为目标 |
| 第一节 成文法国家和地区对寻衅滋事犯罪的刑事法律规制 |
| 一、德国寻衅滋事犯罪的立法模式 |
| 二、日本寻衅滋事犯罪的刑法规制 |
| 三、法国寻衅滋事犯罪的刑法规定 |
| 四、意大利寻衅滋事犯罪的规制方式 |
| 五、台湾地区寻衅滋事犯罪的法律规制 |
| 六、成文法国家和地区寻衅滋事犯罪刑事法律特点和启示 |
| 第二节 寻衅滋事罪立法完善的方向和进路 |
| 一、限定寻衅滋事罪的动机 |
| 二、廓清模糊的描述用语 |
| 三、增加“本法另有规定的，根据其他规定”的款项 |
| 四、设立致人重伤或者死亡时的转化犯条款 |
| 五、罚金刑的扩展符合刑罚发展趋势，同时设置保安处分 |
| 六、采用渐变式处理方法进行分解合并，最终摈弃 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 科研成果统计 |
| 附录 |
| 后记 |
（6）渎职罪认定若干问题研究（论文提纲范文）
| 创新点摘要 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、问题的提出 |
| 一、文献综述 |
| 三、本文行文安排及理论依据 |
| 四、研究思路与研究方法 |
| 五、主要研究内容 |
| 第一章 渎职罪基本理论 |
| 第一节 渎职罪的概念及其本质 |
| 一、学界关于渎职罪的定义 |
| 二、渎职罪在刑法典中的归类依据 |
| 三、渎职罪的本质属性 |
| 第二节 渎职罪的特征 |
| 一、由获利或草率心态所引发的犯罪 |
| 二、主观方面故意与过失心态的混合与交织 |
| 三、被侵犯权利的复杂性 |
| 四、"原案"的前期准备性 |
| 第三节 渎职罪的分类 |
| 一、基于犯罪客体不同的分类 |
| 二、基于客观方面不同的分类 |
| 三、基于渎职主体不同的分类 |
| 四、基于主观心态不同的分类 |
| 第四节 渎职罪的合规性审查 |
| 一、"合规性审查"的概念 |
| 二、"合规性审查"对渎职危害行为认定的限制 |
| 第二章 渎职罪危害结果及因果关系的认定 |
| 第一节 渎职罪危害结果的认定与完善 |
| 一、渎职罪中"重大损失"的范围认定 |
| 二、"非物质性损失"的认定 |
| 三、"间接经济损失"的分类认定:"可得利益损失"与"补救性经济损失" |
| 第二节 渎职罪因果关系的认定与客观归责理论的适用 |
| 一、渎职罪因果关系认定的难点 |
| 二、刑法因果关系认定理论发展脉络 |
| 三、客观归责理论在渎职罪因果关系中的适用 |
| 第三章 渎职罪的主体及其认定 |
| 第一节 我国渎职罪主体的立法演进 |
| 一、新中国成立初期渎职罪主体的规定 |
| 二、1979年《刑法》关于渎职罪主体的规定 |
| 三、1997年《刑法》对渎职罪主体的修订 |
| 四、渎职罪主体的法律解释历程 |
| 第二节 学界关于渎职罪犯罪主体的争论 |
| 一、身份论 |
| 二、公务论 |
| 三、身份与公务兼具论 |
| 四、三位一体的"新公务论" |
| 五、财产性质说与单位性质说 |
| 第三节 渎职罪主体的认定 |
| 一、渎职罪犯罪主体圈的划定 |
| 二、"准国家机关工作人员"认定的案例审视 |
| 三、命令执行者入罪与否的认定 |
| 四、无身份者与有身份者的共犯认定 |
| 第四章 渎职罪主观方面要素的认定 |
| 第一节 渎职罪主观罪过形式的认定 |
| 一、学界关于渎职罪主观罪过形式的学说争鸣 |
| 二、"复合罪过说"存在于渎职罪的质疑 |
| 三、"主要罪过说"对"复合罪过说"的否定 |
| 第二节 滥用职权罪与玩忽职守罪主观罪过形式的认定 |
| 一、滥用职权罪主观罪过形式的认定 |
| 二、玩忽职守罪主观罪过形式的认定 |
| 第三节 渎职罪犯罪动机:"徇私"的认定 |
| 一、学界关于"徇私"性质的争论 |
| 二、"徇私"的内容:"个人之私"与"单位之私" |
| 三、关于"徇私"认定问题的本文观点 |
| 第五章 渎职罪认定的特殊问题 |
| 第一节 责任事故所涉渎职罪的认定问题 |
| 一、渎职罪和责任事故罪的界限 |
| 二、重大责任事故中渎职犯罪的认定 |
| 三、责任事故所涉渎职罪认定的问题与对策建议 |
| 第二节 监管渎职犯罪主观方面的认定 |
| 一、监管过失理论解读 |
| 二、信赖原则与监督管理过失 |
| 三、监管过失理论在监管型渎职犯罪中的应用 |
| 第六章 渎职罪认定的域外借鉴与完善 |
| 第一节 渎职罪认定的域外比较与借鉴 |
| 一、渎职罪危害结果的域外认定 |
| 二、渎职罪主体的域外认定 |
| 三、渎职罪主观方面的域外认定 |
| 四、渎职罪认定的域外借鉴价值 |
| 第二节 渎职罪认定中"口袋罪"的功能失调与立法完善 |
| 一、"口袋罪"并非构成某一渎职行为规制的适法空白 |
| 二、对"口袋罪"的修改较为困难 |
| 三、建议增设"药品监管渎职罪"的罪名 |
| 四、"小口袋罪"的设立问题 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
（7）司法人员渎职犯罪若干问题研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 1 司法人员渎职犯罪概论 |
| 1.1 司法人员渎职犯罪概念及特征 |
| 1.1.1 司法人员渎职犯罪涉及的概念 |
| 1.1.2 司法人员渎职犯罪的特征与分类 |
| 1.2 司法人员渎职犯罪立法沿革 |
| 1.2.1 中国古代司法人员渎职犯罪立法概况及特点 |
| 1.2.2 中国近现代司法人员渎职犯罪立法 |
| 1.2.3 新中国成立后司法人员渎职犯罪的立法 |
| 1.3 境外司法人员渎职犯罪立法比较 |
| 1.3.1 国外司法人员渎职罪的立法现状与特点 |
| 1.3.2 境外与我国司法人员渎职罪立法的比较分析 |
| 2 司法人员渎职犯罪构成要件 |
| 2.1 司法人员渎职罪的法益 |
| 2.1.1 渎职犯罪法益界定的理论基础 |
| 2.1.2 司法人员渎职犯罪法益观点介评 |
| 2.1.3 司法人员渎职犯罪的法益确定 |
| 2.2 客观要件 |
| 2.2.1 司法人员渎职犯罪的违法性要素—司法人员渎职行为 |
| 2.2.2 司法人员渎职犯罪的违法性要素——犯罪对象 |
| 2.2.3 司法人员渎职犯罪的违法性要素——危害结果 |
| 2.3 主体要件 |
| 2.3.1 司法人员的判断标准 |
| 2.3.2 司法人员的具体分类 |
| 2.3.3 集体研究决定实施犯罪行为的主体认定 |
| 2.4 主观要件 |
| 2.4.1 渎职犯罪罪过形式概念 |
| 2.4.2 复合罪过理论的质疑 |
| 2.4.3 单一罪过理论的展开 |
| 2.4.4 司法人员渎职犯罪主观方面研析 |
| 3 司法人员渎职犯罪其它共性问题 |
| 3.1 司法人员渎职犯罪形态问题 |
| 3.1.1 危害结果与犯罪成立 |
| 3.1.2 行为犯犯罪形态判定标准 |
| 3.1.3 司法人员渎职犯罪的未遂形态——以徇私枉法罪为例 |
| 3.2 司法人员渎职犯罪共犯问题 |
| 3.2.1 司法人员渎职共犯的理论建构 |
| 3.2.2 司法人员渎职共犯的认定路径及研究对象 |
| 3.2.3 无身份参与司法人员渎职共犯的司法实践 |
| 3.2.4 司法人员之间共同渎职罪的法律实践 |
| 3.3 司法人员渎职犯罪罪数问题 |
| 3.3.1 司法人员渎职犯罪罪数的意义 |
| 3.3.2 司法人员渎职罪罪数的判断标准及处断原则 |
| 3.3.3 司法人员渎职犯罪罪数理论的具体应用 |
| 4 司法人员渎职犯罪若干疑难问题研析(之一) |
| 4.1 刑讯逼供罪、暴力取证罪疑难问题 |
| 4.1.1 疑难案件分析与争议点的研讨 |
| 4.1.2 “犯罪嫌疑人”的含义及范围 |
| 4.1.3 “证人”的含义及范围 |
| 4.1.4 “致人伤残、死亡”的性质——法律拟制 |
| 4.2 虐待被监管人罪疑难问题 |
| 4.2.1 疑难案件分析与争议点的研讨 |
| 4.2.2 本罪双重客体的确定 |
| 4.2.3 对本罪犯罪对象的范围 |
| 4.2.4 第248条第2款的理解 |
| 5 司法人员渎职犯罪若干疑难问题研析(之二) |
| 5.1 徇私枉法罪疑难问题 |
| 5.1.1 疑难案件分析与争议点的探讨 |
| 5.1.2 徇私枉法罪行为结构的塑造 |
| 5.1.3 对“追诉”行为的理解 |
| 5.1.4 “徇私”、“徇情”研判 |
| 5.1.5 “间接故意”问题 |
| 5.1.6 “有罪的人”的理解 |
| 5.2 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪疑难问题 |
| 5.2.1 疑难案件分析与争议点的研讨 |
| 5.2.2 如何理解本罪中的“减刑” |
| 5.2.3 不作为能否构成本罪 |
| 5.2.4 本罪的即遂形态的判定 |
| 5.2.5 本罪的共犯问题 |
| 5.3 私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪疑难问题 |
| 5.3.1 疑难案件分析与争议点的研讨 |
| 5.3.2 区分“严重不负责任”与“一般性的工作过失”界限 |
| 5.3.3 “在押”的认定 |
| 5.3.4 与易混罪名的区分 |
| 5.4 民事行政枉法裁判罪疑难问题 |
| 5.4.1 疑难案件分析与争议点研讨 |
| 5.4.2 “枉法”的具体内涵 |
| 5.4.3 本罪即遂标准的判断 |
| 5.4.4 枉法裁判包括“枉法调解” |
| 5.4.5 违反程序法也应被认定为“枉法裁判” |
| 5.5 执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪疑难问题 |
| 5.5.1 疑难案件分析与争议点研讨 |
| 5.5.2 注意义务的理解 |
| 5.5.3 犯罪对象的确定 |
| 5.5.4 “严重不负责任”与“滥用职权”的理解 |
| 5.5.5 “判决、裁定”不包括刑事裁判 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻博期间发表的与学位论文相关的科研成果目录 |
| 致谢 |
（8）受贿罪罪量要素研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、楔子 |
| 二、受贿罪立法的历史回顾 |
| 三、新中国刑法中受贿罪的立法修订 |
| 四、我国现行刑法中的受贿罪规定 |
| 第一章 受贿罪罪量概述 |
| 第一节 犯罪质量统一论界说 |
| 一、质量统一论的科学依据 |
| 二、质量统一论的哲学解读 |
| 三、质量统一论与经济分析 |
| 四、质量统一论与犯罪量化 |
| 第二节 受贿罪的罪质 |
| 一、罪质的概念界定 |
| 二、受贿罪的罪质界定 |
| 第三节 受贿罪的罪量 |
| 一、罪量概念之界定 |
| 二、罪量概念的理论基础 |
| 三、我国刑法中的罪量规定 |
| 四、受贿罪的罪量构成要素 |
| 第二章 罪量基本要素——受贿数额 |
| 第一节 受贿数额的概念与性质 |
| 一、犯罪数额的概念界定 |
| 二、受贿数额作为罪量基本要素的构成要件属性分析 |
| 三、问题的提出：数额在受贿罪罪量计算中的应然权重 |
| 第二节 受贿数额刑法规定的文本梳理 |
| 一、“计赃论罪”的刑法传统 |
| 二、新中国成立后受贿罪数额规定的立法沿革 |
| 三、对新中国成立以来受贿数额刑法规定的评述 |
| 第三节 受贿数额权重过高的实证分析 |
| 一、数额标准权重过高与受贿犯罪危害本质不符 |
| 二、数额标准权重过高对“罪刑均衡”的双重背离 |
| 三、数额标准权重过高不能准确反映受贿罪罪量实质变化 |
| 四、数额标准权重过高无法适应受贿范围扩大化的立法趋向 |
| 第四节 受贿数额在罪量计算中的应然权重 |
| 一、受贿数额规定的域外考察 |
| 二、数额标准在不同贿赂类罪中的权重考察 |
| 三、受贿罪数额标准的应然权重——基于类罪对比的初步作答 |
| 第三章 罪量基本要素——公权力 |
| 第一节 公权力及其商品化 |
| 一、定义公权力 |
| 二、公权力何以商品化 |
| 三、贿赂——公权力商品化的具体表现 |
| 第二节 公权力在受贿罪中的刑法表达 |
| 一、我国受贿罪中的“公权力”规定 |
| 二、我国受贿罪中“公权力”规定的理论解读 |
| 第三节 公权力重要性程度量化 |
| 一、从量化的角度看受贿罪公权力规定之不足 |
| 二、对公权力自身重要性程度的量化尝试 |
| 第四节 侵害公权力行为严重性程度量化 |
| 一、从量化角度看侵害公权力行为规定之不足 |
| 二、侵害公权力行为严重性程度的量化可能 |
| 三、对侵害公权力行为严重性程度的量化 |
| 第五节 公权力受侵害程度的刑法表达及其权重设置 |
| 一、公权力受侵害程度的刑法表达 |
| 二、公权力要素的权重 |
| 第四章 罪量修正要素 |
| 第一节 寻找罪量修正要素 |
| 一、受贿罪中的“情节” |
| 二、受贿罪的罪量修正要素 |
| 第二节 “不纯正”罪量修正要素——危害结果 |
| 一、危害结果的界定 |
| 二、受贿罪危害结果的特征 |
| 三、受贿罪的罪量要素与危害结果分层 |
| 四、几类常见受贿罪危害结果的严重性程度分析 |
| 第三节 受贿罪中常见罪量修正要素的规范适用 |
| 一、罪量修正要素司法适用情况的实证考察 |
| 二、对四项常见罪量修正要素规范适用的探讨 |
| 第四节“讲政治”——罪量修正要素适用的潜规则 |
| 一、罪量修正要素适用实例 |
| 二、罪量修正要素选择适用的“潜规则” |
| 三、适用罪量修正要素“讲政治”的有限合理性与底线 |
| 第五章 罪量要素与制刑量刑 |
| 第一节 制刑量刑的法理与规范 |
| 一、制刑量刑的法理基础 |
| 二、罪刑均衡的规范体现 |
| 第二节 罪量要素在制刑量刑中的应用 |
| 一、罪量要素在制刑中的应用 |
| 二、罪量要素在量刑中的应用 |
| 第三节 受贿罪罪量要素与罪刑系列立法 |
| 一、罪刑系列立法概述 |
| 二、罪量基础要素在罪刑系列立法中的运用 |
| 三、关于受贿罪罪刑系列改造的立法设计 |
| 第四节 罪量要素与受贿罪量刑标准拟制 |
| 一、量刑标准拟制与适用 |
| 二、现行受贿罪量刑标准存在的问题 |
| 三、受贿罪量刑标准（细则）拟制 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（9）渎职罪的基本理论问题研究（论文提纲范文）
| 论文创新点 |
| 内容提要 |
| Abstract |
| 引论 |
| 一、研究背景和相关说明 |
| 二、研究方法 |
| 三、国内外关于渎职犯罪的立法概况 |
| 四、核心概念阐释 |
| 第一章 渎职罪的犯罪主体 |
| 第一节 渎职罪犯罪主体刑法规制的历程和缺陷 |
| 一、渎职罪犯罪主体刑法规制的历程 |
| 二、渎职罪犯罪主体规制的缺陷 |
| 第二节 渎职罪犯罪主体的认定 |
| 一、渎职罪犯罪主体认定标准述评 |
| 二、渎职罪犯罪主体认定的两个要素 |
| 第三节 渎职罪犯罪主体的范围 |
| 一、国家机关的界定 |
| 二、渎职罪犯罪主体的表现 |
| 第二章 渎职罪的危害结果 |
| 第一节 渎职罪危害结果的定义及表现 |
| 一、渎职罪危害结果的定义 |
| 二、渎职罪危害结果的表现 |
| 第二节 渎职罪危害结果的分类 |
| 一、物质性损失和非物质性损失 |
| 二、直接损失和间接损失 |
| 第三节 渎职罪中危害结果的认定 |
| 一、渎职罪物质性损失中“重大损失”的认定 |
| 二、渎职罪非物质性损失的认定 |
| 第四节 渎职犯罪“重大损失”的计算 |
| 一、渎职犯罪“重大损失”的计算时限 |
| 二、渎职犯罪损失的计算方式 |
| 第三章 渎职罪的因果关系 |
| 第一节 渎职罪刑法因果关系的一般理论 |
| 一、刑法因果关系概览 |
| 二、国内渎职罪因果关系观点述评 |
| 第二节 渎职罪因果关系的认定模式和原则 |
| 一、渎职罪因果关系的认定模式 |
| 二、渎职罪因果关系认定的原则 |
| 第三节 渎职罪因果关系的认定方法 |
| 一、渎职事实因果联系的认定方法 |
| 二、渎职法律因果关系的认定方法 |
| 第四章 渎职罪的主观罪过 |
| 第一节 渎职罪主观罪过形式的分类 |
| 一、滥用职权型渎职犯罪 |
| 二、玩忽职守型渎职犯罪 |
| 三、徇私舞弊型渎职罪不是独立第三种类 |
| 第二节 玩忽职守型渎职罪的主观罪过 |
| 一、玩忽职守型渎职罪现有罪过之观点 |
| 二、玩忽职守类型渎职罪的罪过只能是过失 |
| 第三节 滥用职权型渎职罪的主观罪过 |
| 一、滥用职权型渎职罪现有罪过之观点 |
| 二、滥用职权型渎职罪的罪过只能是故意 |
| 第四节 渎职罪中的监督过失 |
| 一、监督过失的含义 |
| 二、渎职犯罪监督过失的认定 |
| 第五章 渎职罪的“前案” |
| 第一节 前案的存在范围 |
| 一、“前案”称谓的确定 |
| 二、前案存在的范围 |
| 第二节 “前案”构罪的标准 |
| 一、“前案”的性质 |
| 二、“前案”的确定标准 |
| 第三节 五种特定渎职罪的“前案” |
| 一、徇私枉法罪的“前案” |
| 二、徇私舞弊不移交刑事案件罪的“前案” |
| 三、放纵走私罪的“前案” |
| 四、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的“前案” |
| 五、帮助犯罪分子逃避处罚罪的“前案” |
| 第四节 “前案”和特定渎职犯罪合并管辖 |
| 一、合并管辖的必要性 |
| 二、“前案”管辖的具体设计 |
| 第六章 渎职罪的共犯 |
| 第一节 渎职共犯人罪名的确定 |
| 一、共生性罪名关系中身份者的罪名确定 |
| 二、共生性罪名关系中非身份者的罪名确定 |
| 第二节 身份者和非身份者在渎职共同犯罪中的作用 |
| 一、非身份者能否认定为主犯 |
| 二、身份者不可认定为从犯 |
| 三、身份者的量刑可略轻于非身份者 |
| 第七章 渎职罪的罪数问题 |
| 第一节 罪数判断标准 |
| 一、罪数判断标准的学说 |
| 二、法益判断标准的确立 |
| 第二节 罪数判断的原则 |
| 一、罪数判断的基本原则 |
| 二、罪数判断的具体原则 |
| 第三节 因受贿而渎职应当数罪并罚 |
| 一、因受贿而渎职的罪数形态的观点 |
| 二、因受贿而渎职的罪数形态分析 |
| 三、以之当牵连犯作为一罪处理的弊端 |
| 参考文献 |
| 读博期间发表的论文 |
| 后记 |
（10）刑法中法律拟制论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 第一章 法律拟制概论 |
| 第一节 法律拟制的概念及特征 |
| 一、法律拟制的概念 |
| 二、法律拟制的特征 |
| 第二节 法律拟制的类型 |
| 一、按逻辑可能性不同的分类 |
| 二、按拟制主体不同的分类 |
| 三、按所运用的法律领域不同的分类 |
| 第三节 法律拟制产生的原因 |
| 一、应对客观事实的无限性 |
| 二、弥补法律自身的漏洞 |
| 三、维护法律稳定的需要 |
| 四、满足社会的特定需求 |
| 第二章 刑法中法律拟制的法理证成与辨析 |
| 第一节 刑法中法律拟制的法理基础 |
| 一、立法技术的典型形式 |
| 二、刑事政策的贯彻路径 |
| 三、刑法经济的实现方式 |
| 四、罪刑均衡的目标引领 |
| 五、类比思维的刑法写照 |
| 第二节 对刑法中法律拟制质疑的澄清 |
| 一、法律拟制的“威胁” |
| 二、对法律拟制“正当性”质疑之辨析 |
| 第三节 刑法中法律拟制的形成要件 |
| 一、基础性事实——法律拟制的前提 |
| 二、参照性法律——法律拟制的依据 |
| 第三章 我国刑法中的法律拟制规定梳理 |
| 第一节 我国刑法总则中的法律拟制规定 |
| 一、浮动领土的规定 |
| 二、单位犯罪的规定 |
| 三、部分但书规定 |
| 四、特别累犯的规定 |
| 五、准自首的规定 |
| 六、特殊缓刑的规定 |
| 七、公共财产的规定 |
| 八、国家工作人员的规定 |
| 第二节 我国刑法分则中的法律拟制规定 |
| 一、对客观行为的法律拟制 |
| 二、对犯罪主体的法律拟制 |
| 三、对主观方面的法律拟制 |
| 四、对其他对象的法律拟制 |
| 第四章 刑法中的法律拟制与注意规定辨析 |
| 第一节 注意规定的概念及特征 |
| 一、注意规定的概念 |
| 二、注意规定的特征 |
| 第二节 法律拟制与注意规定的联系与区别 |
| 一、法律拟制与注意规定的联系 |
| 二、法律拟制与注意规定的区别 |
| 三、法律拟制和注意规定的区分方法 |
| 第三节 我国刑法中的注意规定梳理 |
| 一、提示需“明知”的注意规定 |
| 二、提示以共犯处断的注意规定 |
| 三、提示应数罪并罚的注意规定 |
| 四、提示按强奸罪论处的注意规定 |
| 五、提示依照职务犯罪论处的注意规定 |
| 六、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定 |
| 七、提示其他的注意规定 |
| 第五章 刑法中的法律拟制与其他相关概念辨析 |
| 第一节 法律拟制与转化犯的关系辨析 |
| 一、转化犯的概念及特征 |
| 二、法律拟制与转化犯的联系和区别 |
| 第二节 法律拟制与法定一罪的关系辨析 |
| 一、法律拟制与集合犯 |
| 二、法律拟制与结合犯 |
| 第三节 法律拟制与处断一罪的关系辨析 |
| 一、法律拟制与连续犯 |
| 二、法律拟制与牵连犯 |
| 第四节 法律拟制与推定的关系辨析 |
| 一、推定的概念及特征 |
| 二、法律拟制与推定的联系及区别 |
| 第六章 刑法中法律拟制的设置规则及程序 |
| 第一节 刑法中法律拟制的设置规则 |
| 一、立法拟制原则 |
| 二、拟制相当性原则 |
| 三、刑法机能协调原则 |
| 四、拟制谦抑性原则 |
| 五、司法便捷原则 |
| 第二节 刑法中法律拟制的特定立法程序 |
| 一、法律拟制的公众参与程序 |
| 二、法律拟制的立法说明程序 |
| 三、法律拟制的审查、解释及废止程序 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
四、谈私放在押人员罪司法适用中的几个问题（论文参考文献）
- [1]私放在押人员罪若干问题研究[D]. 周通. 郑州大学, 2020(06)
- [2]司法犯罪圈生成机制研究[D]. 吴鸣. 西南政法大学, 2019(01)
- [3]滥用职权罪疑难问题研究[D]. 胡增瑞. 华东政法大学, 2019(02)
- [4]我国刑法中情节加重犯问题研究[D]. 李舒俊. 华东政法大学, 2019(02)
- [5]“口袋罪”要论 ——以寻衅滋事罪的限制和消减为重点[D]. 陈小炜. 苏州大学, 2017(04)
- [6]渎职罪认定若干问题研究[D]. 李雪媛. 大连海事大学, 2017(09)
- [7]司法人员渎职犯罪若干问题研究[D]. 刘阳. 武汉大学, 2016(09)
- [8]受贿罪罪量要素研究[D]. 林竹静. 华东政法大学, 2014(03)
- [9]渎职罪的基本理论问题研究[D]. 王杨. 武汉大学, 2014(12)
- [10]刑法中法律拟制论[D]. 李振林. 华东政法大学, 2013(01)